臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第106號
上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 翁 健
訴訟代理人 周立根
楊彥勳
被 上訴人 陳文君
陳文婷
共 同
訴訟代理人 陳楷天律師
葉禮榕律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
9年11月19日臺灣桃園地方法院109年度訴字第1477號第一審判決
提起上訴，本院於110年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開請求及該裁判費部分廢棄。臺灣桃園地方法院一０八年度司執字第二三二０六號清償債務強制執行事件於民國一０九年四月二十九日製作之分配表所載次序6債權人即被上訴人陳文君、陳文婷之債權額（除確定部分外）新臺幣壹佰貳拾萬元，亦應剔除，不得列入分配。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人債權或分配金額 有不同意見者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴、聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3 項前段定有明文。原法院 108年度司執字第23206號強制執行事件（下稱系爭執行事件 ）原訂於民國109年5月29日分配，上訴人在同年5月11日具 狀對原法院民事執行處109年4月29日製作之強制執行金額分 配表（下稱系爭分配表）提出異議，於同日向原法院提起分 配表異議之訴，並於109年5月25日檢附本件起訴狀向原法院 執行處作為起訴之證明等。依上規定，上訴人提起本件分配 表異議之訴，自屬合法。
二、上訴人法定代理人已變更為翁健，其具狀聲明承受訴訟（見
本院卷第59頁）應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人張書良前於88年7月16日向伊借款新臺 幣（下同）550萬元（下稱系爭借款），由訴外人張田塗為 連帶保證人，因借款人自92年3月16日起未繳納借款本息， 經伊聲請臺灣板橋地方法院（嗣改制為臺灣新北地方法院） 核發債權憑證，嗣伊聲請強制執行，由系爭執行事件拍賣附 表一、二所示不動產（下稱系爭不動產），於108年12月25 日以550萬元拍定，原法院民事執行處於109年4月29日系爭 分配表，依系爭不動產謄本所載抵押債權金額列入分配，由 原審被告黃大銘受償360萬元、被上訴人受償150萬元、伊受 償23萬7,353元，致伊不足受償301萬5,381元，及自92年2月 22日起至109年3月4日止之利息413萬1,108元、違約金87萬3 ,692元。因被上訴人及原審被告黃大銘於債權分配前均未陳 報實際抵押債權金額，顯見附表一、二所示抵押權（下合稱 系爭抵押權）擔保之債權應不存在，被上訴人及原審被告黃 大銘參與分配，於法不符，應予剔除；爰提起分配表異議之 訴等語，聲明：系爭分配表「次序5」以不動產登記謄本記 載之抵押權分配原審被告黃大銘360萬元應予剔除；「次序6 」以不動產登記謄本記載之抵押權分配予被上訴人（即陳英 英之繼承人）150萬元應予剔除。原審判決系爭分配表上所 載次序5原審被告黃大銘之債權額360萬元應予剔除，不得列 入分配；暨次序6被上訴人之債權額150萬元應減為120萬元 ，駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭分 配表所載次序6被上訴人之債權額（除確定部分外）之120萬 元亦應剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：伊等母親陳英英就附表二所示抵押權確有12 0萬元之借貸債權存在，此經證人張書良具結擔保其陳述之 真實，更經原審詳述其陳述可採之理由，上訴人徒事爭執， 實無理由。至於上訴人稱伊等並未陳報債權，屬片面猜測而 妄加推論，實非可採等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回 。
三、查張書良、張田塗尚欠上訴人債務301萬5,381元及利息436 萬8,461元、違約金87萬3,692元未還，上訴人聲請強制執行 系爭不動產，經拍定後，原法院民事執行處於109年4月29日 製作系爭分配表，定109年5月29日實行分配，系爭不動產第 一順位抵押權人之原審被告黃大銘受分配360萬元、第二順 位抵押權人被上訴人受分配150萬元；系爭不動產係於90年8 月20日、91年4月24日設定抵押權予原審被告黃大銘、被上
訴人母親陳英英等情，有系爭不動產登記謄本、系爭分配表 、債權憑證等為證（見原審卷第11至37頁），並經原審調取 抵押權登記申請書、執行事件卷宗查閱無訛（見原審卷第73 至103、180頁），且為兩造所不爭（見本院卷第82頁），堪 信為真。
四、上訴人主張原法院民事執行處將被上訴人之抵押債權列入分 配，但被上訴人並未陳報債權金額，可見附表二所示抵押權 擔保之債權不存在，其參與分配，於法不符，應予剔除等語 ，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在 後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任 分配法則，應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高 法院101年度台上字第904號、105年度台上字第1942、1908 號裁判意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借 貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，負舉證責任。被上訴人稱伊就附表二所示抵押權設定， 確實有消費借貸債權之存在云云，依上說明，應由被上訴人 就上開有利於己之事實，負舉證之責。
㈡不動產抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬 於債權而存在，意即必須有被擔保之債權合法存在為前提， 苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保 之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難認其抵押權業已 成立，且當事人為借款債務設定一般抵押權時，先為設定登 記再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定抵押權 登記，即反推有交付金錢或指已交付金錢為常態事實。 ㈢依附表二所示抵押權登記申請書所載「張田塗與陳英英於91 年4月24日訂立抵押權設定契約書，張田塗為義務人兼債務 人，陳英英為權利人，就附表二所示不動產設定抵押權，擔 保權利總金額150萬元，權利存續期限自91年4月24日至101 年4月23日，債務清償日期則依照各個債務契約所約定之清 償日期，無利息及遲延利息，每萬元每月以200元計算違約 金」（見原審卷第91至103頁），可見系爭抵押權所擔保之 借款債務人為張田塗，其擔保效力所及之債務應為張田塗所 欠之借款債務。證人張書良證稱：「…錢是我借的，張田塗 的房子擔保，借款120萬元，設定第二順位抵押權。有借據
但已經遺失，當時做生意失敗到處搬家，所以已經不見了。 陳英英借錢是一次以現金120萬元交給我，張田塗提供不動 產及印鑑證明交由我去辦理抵押權設定，所以張田塗不知道 這件事。利息有約定但也忘記了，後來因為沒有還，利息也 沒有還，有無約定清償期也已經忘記了。設定都會加成數， 為何是150萬元我也不清楚，應該是陳英英的要求，我利息 也都沒有給…」（見原審卷第245至247頁），證人張書良稱 伊為借錢之人，張田塗並非借款債務人，則張書良所欠之借 款120萬元債務係其個人之債務，與系爭抵押權所擔保之債 務無關。又衡以一般社會常情，120萬元借款並非小額金錢 ，如對他人確有該筆債權之存在，自會請求還款，而被上訴 人自承除抵押權設定契約書及張書良之證言外，無法提出曾 經請求還款或追償債務之證據（見本院卷第104頁），其既 未曾請求還款或追償，顯難認確有該筆借款債權之存在，故 無從僅憑系爭不動產上有附表二抵押權之設定，即認被上訴 人之被繼承人陳英英對張田塗有120萬元之債權存在。 ㈣被上訴人稱伊母陳英英就附表二抵押權確有120萬元借貸債權 存在，已經證人張書良具結保證其陳述為真實云云；然證人 即系爭抵押權之債務人張田塗稱：「…我不清楚，都是之前 建築公司去借的，因為我之前有開建築公司，都已經20幾年 前的事了，有聽說要拍賣，就賣一賣…完全不清楚借錢及辨 抵押貸款的事，因為已經很多年了…」（見原審卷244至245 頁），依其所述，是因建築公司要借錢而設定抵押權，因已 經過20多年了，不清楚當時借錢的情形；而張書良則證稱是 其個人借錢120萬元（見原審卷246頁），二人所述內容大不 相同，而又無其他相關事證可證被上訴人之被繼承人陳英英 確有交付120萬元借款予張田塗之事為真實，其等間既無交 付借款金錢之事，顯難認其等間有附表二抵押權所擔保之15 0萬元債權存在。另張書良已證稱是其個人借款，並非張田 塗之借款，故被上訴人稱張英英將錢交給張書良是縮短給付 云云，亦不足採。
㈤被上訴人無法證明被繼承人陳英英與抵押權債務人張田塗間 有150萬元借貸關係之事實，則附表二所示抵押權所擔保之 債權既不存在，縱有抵押權之設定登記，亦難認抵押權所擔 保之債權存在，故上訴人請求將系爭分配表所列關於被上訴 人所受分配金額150萬元應予剔除，應屬有據。五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將 系爭分配表上所載次序6之被上訴人債權額150萬元應予剔除 ，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審就上開債權額 中之30萬元判決應予剔除外，就其餘債權120萬元部分為上
訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分並改判 如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第8 5條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 潘進柳
附表一：
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│登記字號 │90 年桃資登字第361120號 │
│權利種類 │最高限額抵押權 │
├─────┼────────────────────┤
│不動產標示│重測前： │
│ │桃園市○路段0000地號 │
│ │桃園市○路段00000○號 │
│ │重測後： │
│ │桃園市○○區○○段000 地號 │
│ │桃園市○○區○○段 00 ○號 │
├─────┼────────────────────┤
│債權人 │黃大銘 │
├─────┼────────────────────┤
│債務人及所│張田塗 │
│有權人 │ │
├─────┼────────────────────┤
│擔保債權總│360萬元。 │
│金額 │ │
├─────┼────────────────────┤
│ │1.權利存續期限：民國90年8 月20日起至91年│
│ │ 2 月19日止。 │
│ │2.清償日期：依照各個債務契約所約定之清償│
│ │ 日期。 │
│ │3.利息（率）：無。 │
│ │4.遲延利息：無。 │
│ │5.違約金：無。 │
└─────┴────────────────────┘
附表二：
┌─────┬────────────────────┐
│登記字號 │91 年桃資登字第213190號 │
│權利種類 │普通抵押權 │
├─────┼────────────────────┤
│不動產標示│重測前： │
│ │桃園市○路段0000地號 │
│ │桃園市○路段00000○號 │
│ │重測後： │
│ │桃園市○○區○○段000 地號 │
│ │桃園市○○區○○段 00 ○號 │
├─────┼────────────────────┤
│債權人 │陳英英 │
├─────┼────────────────────┤
│債務人及所│張田塗 │
│有權人 │ │
├─────┼────────────────────┤
│擔保債權總│150萬元。 │
│金額 │ │
└─────┴────────────────────┘
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
書記官 廖婷璇