臺灣高等法院民事判決
109年度醫上字第10號
上 訴 人 林燦良
被上 訴 人 周宇馨
訴訟代理人 羅翠慧律師
複代 理 人 王曼瑜律師
被上 訴 人 劉殷秀
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年5月
4日臺灣臺北地方法院108年度醫字第11號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於110年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人在 原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）240 萬0001元（見原審醫字卷第195頁），嗣於本院擴張請求為 被上訴人應連帶給付上訴人240萬0002元（見本院卷第245頁 ），係擴張應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予 准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國（下同）106年1月20日因右下臼齒偶 感微酸，前往數年來習慣就醫之藍海牙醫診所，但未見診所 原醫師宋希聖，改由被上訴人周宇馨（下稱周宇馨）看診。 周宇馨告知伊牙周有問題，需清理結石，詎周宇馨清理結石 兩個月至106年3月21日之後，原本無疼痛或搖動之其他功能 正常牙齒（如上排門牙、次門牙、犬齒、左上臼齒等），發 生嚴重搖動，該等牙齦異常不適至今仍間續發炎，幾乎完全 無法咬合食物，迄今無法如就診前正常進食，周宇馨應為賺 取不當高額植牙費用，施用麻藥將韌帶（或相連神經、組織 ）刮斷或使易於斷裂，導致伊其他牙齒發生嚴重搖動、發炎 、牙齦退縮、無法咬斷或咬合食物等問題，被上訴人劉殷秀 （下稱劉殷秀）則在旁勸誘伊拔牙、植牙，致上訴人需植牙 、補骨24顆牙齒受有新臺幣（下同）240萬元（10萬元×24＝2 40萬元）之財產上損害及非財產上損害1元，合計240萬0001 元。爰依民法第184條、第185條、第193條、第195條、第21
3條規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人240萬0001元（ 嗣於本院擴張為：被上訴人應連帶給付上訴人240萬0002元 ）之判決。
二、周宇馨以：上訴人於106年1月20日前來就醫，主訴右下牙齒 酸軟，經伊為口內檢查並拍攝環口X光片，顯示上訴人全口 齒槽骨高度皆因牙周病遭到破壞降低，上下顎前牙尤其嚴重 ，已降至二分之一牙根長度，評估為重度牙周病，經向上訴 人說明伊之診斷及後續治療計劃：①進行全口牙結石清除(即 洗牙)。②進行牙周病統合照護計畫（依健保給付項目規定有 P4001C至P4003C三個階段)，上訴人經過18天考慮，至診所 表示願意進行牙周病統合照護計畫，並簽署病人基本資料暨 接受牙周病統合性治療確認書（下稱牙周病治療確認書）。 伊初次看診時即向上訴人告知，因上訴人本身齒槽骨已經遭 嚴重破壞，上下前牙有搖動情形，上訴人接受牙周病統合照 護計畫後，還必須進行牙周骨膜翻瓣手術或牙間固定術，才 算完成完整之牙周治療療程，伊於106年2月28日、同年3月2 1日亦為上開提醒，但當時均遭上訴人拒絕，上訴人後續也 未遵照醫囑接受上開手術治療，上訴人牙周病持續惡化情事 自不可歸責於伊，伊所為醫療處置均符合醫療常規等語置辯 。
劉殷秀則以：伊受僱擔任藍海牙醫診所助理，僅負責行政管 理事務工作，未參與任何醫療行為，亦未勸說上訴人拔牙、 植牙，並無侵害上訴人權益等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並 上訴（含追加之訴）聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶 給付上訴人240萬0002元。被上訴人則答辯聲明：上訴及追 加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於106年1月20日、同年2月7日、同月17日、同月24日 、同月28日、同年3月21日至藍海牙醫診所就診，由周宇馨 負責診治，並有病歷可證（見原審醫字卷第99至103頁）。 ㈡劉殷秀為藍海牙醫診所之行政管理人員，於106年7月1日離職 ，並有勞工保險被保險人投保資料表可證（見原審醫字卷第 43頁）。
五、上訴人主張周宇馨為賺取不當高額植牙費用，施用麻藥將韌 帶（或相連神經、組織）刮斷或使易於斷裂，導致伊牙齒發 生嚴重搖動、發炎、牙齦退縮、無法咬斷或咬合食物等問題 ，劉殷秀則在旁勸誘伊拔牙、植牙，構成共同侵權行為云云 ，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條著有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年度上字第917號裁判意旨採此見解）。另醫師實施醫療行 為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療 行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為或債務不 履行情事（最高法院104年度台上字第700號判決意旨採相同 見解）。
㈡依上訴人病歷記載，上訴人於106年1月20日初診，周宇馨對 上訴人進行口腔檢查並為環口Ｘ光片攝影。依環口Ｘ光片顯示 （見原審醫字卷第73頁），上訴人全口齒槽骨已因牙周病遭 到相當破壞，降低至二分之一牙根之高度，經評估為廣泛性 牙周骨質破壞（Generalized periondal bony destruction ），周宇馨當日並對上訴人為全口牙結石清除，另開立TETR ACYCLINE HCL CAPSULES（鹽酸四環素膠囊，消炎用抗生素 ）予上訴人（見原審醫字卷第287頁）。上訴人於106年2月7 日簽具牙周病治療確認書，同意進行牙周病統合照護計畫， 牙周病治療確認書記載：「…醫師之聲明…⒉我已經儘量以病 人所能瞭解之方式，解釋治療之相關資訊，特別是下列事項 ：治療的原因和方式。建議麻醉方式為局部麻醉。…治療的 預期結果及治療後可能出現的不適症狀以及其處理方式。相 關說明資料（牙周病照護手冊），我已交付病人。…病人之 聲明：⒈以下的事項，牙醫師已向我解釋，並且我已完全了 解。⑴施行治療的原因和方式。⑵為順利進行治療，我可能同 時接受局部麻醉，以解除治療所造成之痛苦及恐懼。⑶治療 的預期結果及治療後可能出現的不適症狀以及其處理方式。 …⒉我已獲得並且閱讀相關說明資料(牙周病照護手冊)。…基 於上述聲明，我同意接受牙周病統合性治療」（見原審醫字 卷第75頁），周宇馨當日並進行牙周病統合照護計畫第一階 段（P4001C），施行全口牙周囊袋探測（Periodontal char ting）、牙菌斑控制記錄（Plaque control charting）， 有牙周病檢查記錄表、牙菌斑控制記錄表可稽（見原審醫字 卷第77、79頁）。周宇馨於106年2月17日、同月24日進行牙 周病統合照護計畫第二階段（P4002C），以局部麻醉（loca l anesthesia）方式，分別為上顎、下顎之牙齦下牙結石清 除（Subgingival curettage scaling & root planning， 見原審醫字卷第285頁），並拍攝上訴人左上、右上門牙、 下顎前牙、左上後牙之根尖Ｘ光片（見本院卷第253頁）。上
訴人於106年2月28日就診主訴右上側門牙酸痛無法吃東西， 周宇馨對上訴人進行牙齦下清潔和刮除（Subgingival clea ning with curettage）、優碘沖洗（B-I irrigation）， 另建議上訴人進行牙間固定術及咬合調整，但上訴人拒絕（ splinting ＋ occlusal adjustment,but patient refuse， 見原審醫字卷第285頁）。周宇馨於106年3月21日進行牙周 病統合照護計畫第三階段（P4003C），施行牙周囊袋探測（ Charting）、牙菌斑控制記錄（plaque score recording） ，有牙周病檢查記錄表、牙菌斑控制記錄表可考（見原審醫 字卷第77、79頁），周宇馨並建議上訴人進行牙間固定術及 咬合調整，上訴人拒絕（splinting ＋ occlusal adjustmen t. Patient refuse），周宇馨另建議上訴人進行牙周手術 ，上訴人亦拒絕（periodontal surgery. Patient refuse ，見原審醫字卷第285頁）。上訴人前開治療歷程，經核與 牙周病統合照顧計畫照顧手冊所記載：「…完整的牙周病治 療包括三個階段：第一階段：基本治療（牙周病統合性治療 ）。…醫師以工具深入到牙齦的底部，徹底清潔 牙齒表面與 深部的髒東西，包括牙菌斑、牙結石及已被污染的齒質，這 樣發炎的牙周組織才能緊貼牙根表面，恢復健康。一般在這 個階段的療程後可能要等上4~8週的時間，以便觀察改善的 狀況，再評估要不要進一步的處理…第二階段：手術治療（ 必要時）。基礎治療尚無法解決的情況，便需考慮手術治療 」等語相符（見原審醫字卷第86、87頁）。是周宇馨辯稱： 伊所為醫療處置符合醫療常規等語，尚非無憑。至上訴人主 張：上訴人病歷係周宇馨自行繕寫，未依法具結，不應具有 證據力云云，但未具體指明周宇馨職務上製作之上訴人病歷 有何不足採信之具體情事，空言否認其證據力，自非可採。 ㈢上訴人主張：周宇馨施用麻藥將韌帶（或相連神經、組織） 刮斷或使易於斷裂，導致伊牙齒發生嚴重搖動、發炎、牙齦 退縮、無法咬斷或咬合食物等問題云云，固以伊最初看診時 牙齒處於健康狀態，都還在牙床上，看診後8、9顆牙齒迅速 掉落，所剩牙齒也都搖搖欲墜為佐證。但查，由上訴人106 年1月20日拍攝之環口Ｘ光片及106年2月17日、同月24日拍攝 之左上、右上門牙、下顎前牙、左上後牙之根尖Ｘ光片以觀 （見原審醫字卷第73頁，本院卷第253頁），上訴人全口齒 槽骨已因牙周病遭到相當破壞，降低至二分之一牙根之高度 ，且依牙周病檢查記錄表記載（見原審醫字卷第77頁），周 宇馨106年2月7日進行全口牙周囊袋探測時，上訴人28顆牙 齒牙周囊袋深度均大於或等於5mm（正常牙周囊袋深度為1至 3mm），益徵上訴人牙周狀態不佳，是上訴人所稱：伊最初
看診時牙齒處於健康狀態云云，即非可採。又依牙周病統合 照顧計畫照顧手冊記載，治療後常見的不適症狀包括牙 齦 退縮、牙縫變大及牙齒敏感等等。牙齦萎縮是發炎組織 消 腫後的正常現象，牙齒會顯得稍長，牙縫也可能變得略 大 ，若敏感情形嚴重，可向主治醫師反應，必要時可由牙 醫 師施予牙齒去敏感治療（見原審醫字卷第88頁），上訴人既 於106年2月7日取得牙周病統合照顧計畫照顧手冊而得以知 悉前揭情事，於治療後發生不適狀況，可向周宇馨反應尋求 改善，而非逕為中斷、停止治療。另於進行牙周病基本治療 （牙周病統合性治療）後，如仍無法解決，依牙周病統合照 顧計畫照顧手冊所載，應考慮手術治療（見原審醫字卷第87 頁），周宇馨並於106年2月28日建議上訴人進行牙間固定術 及咬合調整，惟上訴人拒絕，周宇馨復於106年3月21日建議 上訴人進行牙間固定術、咬合調整及牙周手術，亦遭上訴人 拒絕（見原審醫字卷第285頁），是就上訴人牙齒後續掉落 情形，實與上訴人未就牙周病繼續進行治療有關，自難憑此 即謂周宇馨有何施用麻藥將韌帶（或相連神經、組織）刮斷 或使易於斷裂之情事。上訴人另主張：劉殷秀在旁勸誘伊拔 牙、植牙云云，然未提出相關證據以實其說，上訴人此部分 主張亦難憑採。
㈣上訴人復主張：周宇馨依醫療法第70條規定應保存伊前藍海 牙醫診所病歷，請求周宇馨提出該病歷云云。惟查，周宇馨 否認持有上訴人前藍海牙醫診所病歷。又前藍海牙醫診所係 於105年5、6月時辦理歇業，當初頂讓給後手時，只有移交 診所設備及電腦掛號軟體，並沒有移交病歷資料等情，業據 證人宋希聖到庭結證明確（見原審醫字卷第188、189頁）。 再參諸臺北市政府衛生局108年6月25日北市衛醫字第108306 4739號函所附登記資料（見原審醫字卷第135頁），周宇馨 擔任負責人之藍海牙醫診所乃於105年11月14日開業，距前 由證人宋希聖負責之前藍海牙醫診所歇業已逾半年，且上訴 人病歷記載之初診日期亦為106年1月20日（見原審醫字卷第 99頁），則周宇馨並非醫療法第70條第2項前段規定：「醫 療機構因故未能繼續開業，其病歷應交由承接者依規定保存 」中舊藍海牙醫診所之承接者。況且，上訴人看診時之牙齒 狀態、周宇馨所為醫療處置係以上訴人病歷為準，前藍海牙 醫診所病歷與本件前開認定實無關連。故上訴人前開主張， 亦非可取。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條、第185條、第193條、第1 95條、第213條規定，請求被上訴人應連帶給付240萬0001元 ，核非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不
合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。另上訴人追加請求被上訴人連帶給付1元，亦為 無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日 醫事法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 張文毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
書記官 劉文珠