臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第221號
上 訴 人 鄭聰賢
訴訟代理人 廖湖中律師
上 訴 人 鄭貞盛
王碧珠（鄭欽賢之承受訴訟人）
鄭孟珊（鄭欽賢之承受訴訟人）
鄭智文（鄭欽賢之承受訴訟人）
鄭月霞
鄭菁萍
林明來
林宏飛
林宏遠
林靜韻
鄭智元 住宜蘭縣○○鄉○○村○○路000巷00 弄00號0樓之0
鄭純錦
林鄭秀錦
鄭純菁
鄭菁菁
鄭名如
被 上訴 人 葉清輝
訴訟代理人 王中平律師
彭子晴律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
6年10月6日臺灣臺北地方法院106年度重訴更一字第5號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年4月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人違約金債權金額逾新臺幣貳仟陸佰肆拾萬貳仟柒佰陸拾肆元範圍內不存在。
臺灣臺北地方法院一百零四年度司執字第三七○○○號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，就違約金逾新臺幣貳仟陸佰肆拾萬貳仟柒佰陸拾肆元部分，應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)均由被上訴
人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟 法第168條、第175條定有明文。查被上訴人主張上訴人鄭欽 賢於最高法院發回本院前之民國108年7月30日死亡，遺產應 由全體繼承人即上訴人王碧珠、鄭孟珊、鄭智文(下合稱王 碧珠等3人，分稱其名)繼承，其已向最高法院聲明由王碧珠 等3人承受訴訟等情，業據提出戶籍謄本、民事聲明承受訴 訟狀足憑（見本院卷第293至295頁），堪予採信，且上開民 事聲請承受訴訟狀亦於110年4月1日送達王碧珠等3人，亦有 送達證書可佐(見本院卷第297至301頁)，核與首揭規定相符 ，合先敘明。
二、王碧珠等3人、上訴人鄭聰賢、鄭貞盛、鄭月霞、鄭菁萍、 林明來、林宏飛、林宏遠、林靜韻(下合稱鄭聰賢等11人， 分稱其名)主張本件為公同共有權利之行使，其訴訟標的對 各上訴人應合一確定。鄭聰賢等11人提起上訴，依民事訴訟 法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造未提起上訴 之鄭智元、鄭純錦、林鄭秀錦、鄭純菁、鄭菁菁、鄭名如( 下分稱其名，與鄭聰賢等11人合稱上訴人)，爰併列其等為 上訴人。
三、鄭貞盛、王碧珠、鄭孟珊、鄭智文、鄭月霞、鄭菁萍、林明 來、林宏飛、林宏遠、林靜韻、鄭智元、鄭純錦、林鄭秀錦 、鄭純菁、鄭菁菁、鄭名如（以下分稱其名，合稱鄭貞盛等 16人），經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：伊等之被繼承人即訴外人鄭明金於86年1 月24日邀同鄭聰賢為連帶債務人，向被上訴人借貸新臺幣( 下同)1000萬元(下稱系爭借貸契約)，並以其坐落新北市新 店區惠國段845、845-1、846、847、847-1、847-2及848地 號土地設定1000萬元抵押權，約定還款日期為86年7月5日， 違約金按每逾1日每萬元20元計算，抵押權存續期間自86年1 月24日起至86年7月5日止。嗣被上訴人因未獲清償，乃向法 院聲請拍賣抵押物裁定獲准(下稱系爭執行名義)，並據以聲 請強制執行(下稱前次強制執行)。其後鄭聰賢於101年5月29
日同意被上訴人領取其繳納之1330萬元案款，並承諾半年內 給付3170萬元，被上訴人乃撤回前次強制執行。惟其後前揭 3170萬元仍未給付，被上訴人遂再以系爭執行名義聲請強制 執行，經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以104年度司執 字第3700號受理(下稱系爭執行事件)。惟系爭借貸契約約定 之違約金過高，應酌減至週年利率20%，據以計算86年7月6 日至101年4月15日共5395日之違約金共計2956萬1644元【計 算式：1000萬元×5395/365天(遲延天數)×20%＝2956萬1644元 ，小數點以下四捨五入】，且兩造已有損害賠償預定性質之 違約金約定，被上訴人自不得再請求伊給付遲延利息。伊前 已繳納之1330萬元案款於扣除執行費13萬8120元、取得執行 名義費用3000元、本金1000萬元後，餘款均應抵充酌減後之 違約金，則伊應給付而尚未給付被上訴人之違約金僅為2640 萬2764元【計算式：10,000,000＋138,120＋3,000＋29,561,64 4－13,300,000＝26,402,764】。爰依強制執行法第14條第1項 規定，求為命確認被上訴人違約金債權金額逾2640萬2764元 範圍內不存在，及系爭執行事件所為之強制執行程序違約金 債權逾前開金額部分應予撤銷之判決（未繫屬於本院者，不 另贅述）。
二、被上訴人則辯以：上訴人對伊所負之2951萬9202元違約金係 懲罰性違約金，伊仍得請求上訴人給付自95年1月18日至101 年4月11日止之遲延利息311萬6438元，縱認上開違約金係損 害賠償總額之預定，然伊與鄭明金約定另行給付遲延利息， 伊亦得請求上訴人給付遲延利息等語。
三、原審判決確認被上訴人對上訴人違約金債權金額逾2951萬92 02元範圍內不存在，及系爭執行事件逾上開違約金部分之強 制執行程序應予撤銷。上訴人就其中違約金311萬6438元部 分，不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項、第3項之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人違約金債 權金額逾2640萬2764元部分不存在。㈢系爭執行事件，就違 約金逾2640萬2764元部分之強制執行程序，應予撤銷。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原審判決確認被上訴人對於上訴人之違約金債權金額逾2951 萬9202元範圍內不存在。上訴人部分不服提起一部上訴，請 求確認被上訴人對上訴人違約金債權金額逾755萬3000元範 圍內不存在。經本院於107年9月11日以106年度重上字第919 號判決駁回上訴人之上訴，上訴人就本院前開判決部分不服 提起一部上訴，請求確認被上訴人對上訴人違約金債權金額 逾1240萬3425元範圍內不存在。則上訴人上訴第三審之金額
為1711萬5777元【計算式：29,519,202－12,403,425＝17,115 ,777】。最高法院就上訴人提起第三審上訴之1711萬5777元 中之1399萬9339元【計算式：17,115,777－3,116,438＝13,99 9,339】駁回上訴人之上訴，就其餘311萬6438元廢棄本院前 審判決，發回本院續行審理。則原審及本院判決確認被上訴 人對上訴人違約金債權金額在1240萬3425元範圍內存在部分 ，因上訴人未提起第二審、第三審上訴，而不得再行爭執。 另上訴人上訴至第三審1711萬5777元中有1399萬9339元，亦 經最高法院於109年10月29日以109年度台上字第1068號判決 確認被上訴人對於上訴人之違約金債權存在。則被上訴人對 於上訴人之違約金債權經第一、二、三審確認存在者總計為 2640萬2764元【計算式：12,403,425＋13,999,339＝26,402,7 64】。最高法院發回而繫屬於本院審理之範圍僅為311萬643 8元【計算式：29,519,202－26,402,764＝3,116,438】。 ㈡被上訴人原應給付予上訴人之違約金經最高法院109年度台上 字第1068號判決確認為2956萬1644元【計算式：1000萬元×5 395/365天（遲延天數）×20％＝29,561,644元（小數點以下四 捨五入）】，其中4萬2442元【計算式：29,561,644－29,519 ,202＝42,442】業經以上訴人繳納之案款抵充。五、本院判斷：
被上訴人抗辯：上訴人繳納案款中之311萬6438元應先扺充 自95年1月18日至101年4月11日止之遲延利息，故伊對上訴 人之遲延金債權逾2951萬9202元範圍內始不存在等語。惟為 上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人請求確認被上訴人違約金債權金額逾2640萬2764元範 圍內不存在部分：
⒈按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質 者，依民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂 定外，應視為因不履行而生損害之賠償總額。債務人不履行 債務，包括給付不能、遲延給付及不完全給付之情形，且因 債務不履行所生損害之範圍，亦有積極損害及消極損害之別 。違約金得就債務不履行之各種類型或積極損害、消極損害 分別予以約定，亦得就損害賠償總額預定其金額訂定之。倘 當事人未就損害賠償之範圍別有約定，債權人於債務人給付 遲延時，除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得 再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務（最 高法院109年度台上字第1068號判決發回意旨參照）。次按 稻穀借據內既載明逾期不還，其逾期利息穀按每百台斤2台 斤計付，則其所稱逾期息穀，當係限期屆滿後依約應納之違 約金，相當於民法第250條之規定。法院如認其約定之違約
金額過高，亦僅得依同法第252條之規定減至相當之數額， 不能置其有關違約金之約定於不顧(最高法院52年度台上字 第3602號民事判決要旨參照)。
⒉查系爭借貸之抵押權設定契約書雖記載「遲延利息：與中央銀行利息相同」、「違約金：每日每萬元違約金20元」(見原審卷一第13頁)，惟無論使用名稱係「遲延利息」或「違約金」，本質上仍屬因逾期清償所生之違約金，且既未約明係屬懲罰性違約金，應屬損害賠償總額預定之違約金。又被上訴人所得請求上訴人賠償損害總額預定之違約金中關於「每逾1日每萬元20元」約定，經換算年息高達72%，業經原法院依民法第252條規定酌減為年息20%，則被上訴人所得請求損害賠償總額預定之違約金即為年息20%，並不因被上訴人將違約金細目分列，即可認系爭借貸之抵押權設定契約書約定之違約金係懲罰性違約金。則被上訴人抗辯其除違約金2956萬1644元外，尚得請求給付遲延利息云云，洵無可採。 ⒊綜上所述，被上訴人既已請求上訴人給付自86年7月6日起至101年4月15日共5395日之違約金共計2956萬1644元，自不得再向上訴人請求自95年1月18日至101年4月11日止之遲延利息311萬6438元，上訴人已繳案款，其中311萬6438元自不應用以抵充遲延利息，而應用以抵充違約金，據此計算，上訴人尚未清償之違約金債權僅為2640萬2764元【計算式：29,561,644－42,442－3,116,438＝26,402,764。1300萬元案款之抵充順序詳附表】。則上訴人請求確認被上訴人對其之違約金債權逾2640萬2764元之範圍內不存在，自屬有據。 ㈡上訴人請求系爭執行事件所為之強制執行程序違約金債權逾2640萬2764元部分應予撤銷之判決： 1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，請求撤銷強制執行程序，強制執行法第14條第 1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提 存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅 時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約 ，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債 權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等，亦包括 執行名義所命給付有暫時不能行使，致發生妨礙債權人執行 請求之事由在內。債務人提起債務人異議之訴，並以排除執 行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就執行名 義全部或一部為強制執行（最高法院94年度台上字第671號 判決參照）。
2.被上訴人雖抗辯：上訴人已繳納執行案款中之311萬6438元，應先扺充自95年1月18日至101年4月11日止之遲延利息元，不得用以抵充違約金債權云云。惟查被上訴人已請求上訴人給付性質為損害賠償總額預定之違約金2956萬1644元，不得再請求上訴人給付遲延利息，被上訴人得請求上訴人賠償之違約金經抵充後即餘2640萬2764元尚未清償，業經本院認定如前，是上訴人請求撤銷系爭執行事件就違約金逾2640萬2764元之強制執行程序，為有理由。六、從而，上訴人請求確認被上訴人違約金債權金額逾2640萬27 64元範圍內不存在，及系爭執行事件所為之強制執行程序逾 前開金額部分應予撤銷之判決，為有理由，應予准許。原審 為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2項、第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第385條第1項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 4 日 民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 朱美璘
法 官 何君豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
書記官 陳奕伃