臺灣高等法院民事判決
109年度上字第1275號
上 訴 人 蘇文松
訴訟代理人 黃曉妍律師
複 代理 人 陳禹齊律師
被 上訴 人 李美霞
訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國109
年7月31日臺灣臺北地方法院109年度訴字第647號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於110年4月20日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院一Ｏ七年度司執字第七五一二七號執行事件，就被上訴人請求超過新臺幣柒拾壹萬肆仟柒佰捌拾元，及自民國一百零七年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
請求之基礎事實同一者，得於第二審為訴之追加，此觀民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人上 訴本院後，其追加請求被上訴人給付新臺幣（下同）60萬6,48 5元，所主張之事實，核與原訴基礎事實同一，應予准許。上訴人主張：被上訴人持原法院101年度訴字第1257號、本院10 3年度上字第450號（下分別稱Ａ訴訟一審、Ａ訴訟二審，合稱Ａ 訴訟）確定判決為執行名義，聲請對伊強制執行103萬7,005元 本金及其利息債權，由原法院107年度司執字第75127號強制執 行事件（下稱系爭執行程序）受理。兩造於訴訟前自行結算伊 所代墊兩造先前合作進行之工程（以友和營造有限公司〈下稱 友和公司〉名義承攬）之履約保證金，被上訴人已返還215萬0, 700元，尚欠302萬6,300元，伊於Ａ訴訟中不爭執已收受215萬0 ,700元履約保證金，因此未列入伊總支出項下，惟被上訴人竟 於Ａ訴訟中重複主張215萬0,700元已匯款予伊，因而列入伊總 收入項下，並與伊其他工程支出扣抵結算，致Ａ訴訟前兩造以2 15萬0,700元列入履約保證金項下結算之金額，實質上並未結 算，且該金額未於Ａ訴訟中主張攻擊防禦，自非爭點效或Ａ訴訟
判決既判力範圍所及，伊對被上訴人本有保固保證金債權83萬 3,847元、履約保證金債權215萬0,700元，因「三峽鎮五寮野 溪災害復建工程」保固保證金3萬元業經被上訴人列入伊支出 項下計算，另被上訴人於95年12月22日將「小錦屏保證金」38 萬5,000元匯予伊，則被上訴人應給付伊保固保證金80萬3,847 元(833,847-30,000)、履約保證金176萬5,700元(2,150,700-3 85,000），與被上訴人對伊之債權103萬7,005元抵銷後，被上 訴人對伊已無債權存在，且被上訴人尚應返還伊款項153萬2,5 42元(計算式：803,847+1,765,700-1,037,005=1,532,542）。 爰依強制執行法第14條第1項前段規定、兩造工程合作契約、 民法第179條規定，求為撤銷系爭執行程序及命被上訴人給付9 2萬6,057元暨法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決 ，其提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭執行程序應 予撤銷；㈢確認被上訴人就系爭執行程序對上訴人之執行債權1 03萬7,005元及自107年3月31日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息債權均不存在；㈣被上訴人應給付上訴人92萬6,057元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息。上訴人在本院追加請求其保固保證金及履約保證金債權 與被上訴人之執行債權抵銷後，與上訴人原審請求被上訴人給 付金額之差額60萬6,485元（計算式：803,847+1,765,700-1,0 37,005-926,057=606,485）。追加聲明：被上訴人應給付上訴 人60萬6,485元，及自109年12月4日民事訴之追加暨準備㈠狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則以：伊在Ａ訴訟未將215萬0,700元履約保證金重覆列 為上訴人之收入。上訴人於Ａ訴訟中對於伊已返還215萬0,700 元履約保證金之事實既無爭執，則伊無庸就此事實另行舉證。 Ａ訴訟對於兩造不爭執之215萬0,700元履約保證金之事實，自 無庸另行調查，得逕依上訴人之自認而認定伊已返還。是系爭 215萬0,700元履約保證金受Ａ訴訟既判力或爭點效效力所拘束 ，上訴人無任何債權可供抵銷。又上訴人於原法院107年度訴 字第3457號、本院108年度上字第160號、最高法院108年度台 上字第1814號（下稱B訴訟，即關於302萬6,300元之半數，應 否返還上訴人之爭議），俱係關於履約保證金之爭議，上訴人 既未就215萬0,700元部分一併提出爭執，依強制執行法第14條 第3項規定，自不得再行提起。上訴人主張附表編號12、13、1 9至21、24、26保固保證金，所援引之證據資料均與Ａ訴訟卷證 資料相符，並未提出新訴訟資料，自應受Ａ訴訟確定判決爭點 效之拘束；另上訴人應就附表編號1至3、5至10、14至18、22 、23保固保證金確實為上訴人個人或友和公司所支出，而非由 伊所支出，舉證以實其說，始有向伊請求全額返還或分配半額
之權利等語，資為抗辯。
兩造先前約定合資以友和公司名義承攬包含26件公共工程在內 之工程（下稱系爭工程），所有工程均已完工。被上訴人請求 上訴人給付溢領工程款，經Ａ訴訟判決上訴人應給付被上訴人1 03萬7,005元確定。嗣被上訴人持Ａ訴訟判決為執行名義，聲請 對上訴人強制執行103萬7,005元本息債權，現在系爭執行程序 執行中，尚未終結。上訴人曾就系爭執行程序向原法院提起債 務人異議之訴，經Ｂ訴訟判決上訴人敗訴確定之事實，為兩造 所不爭執（筆錄見本院卷第126至127頁），堪信為真實。上訴人主張對被上訴人有履約保證金及保固保證金債權，在原 審與被上訴人之債權抵銷後，請求撤銷系爭執行事件、確認被 上訴人之執行債權不存在，並請求被上訴人給付抵銷後之餘額 ，為被上訴人所拒。經查：
㈠本件異議原因之事實發生在Ａ訴訟及Ｂ訴訟言詞辯論終結後，依 強制執行法第14條第1項、第3項規定，上訴人提起本件債務人 異議之訴為合法。
1.強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有消 滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序 終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執 行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結 後者，亦得主張之。」系爭執行程序之執行名義為Ａ訴訟判 決，Ａ訴訟二審於107年4月25日言詞辯論終結，有言詞辯論 筆錄可稽（見外放Ａ訴訟二審影印卷5第94至96頁）。上訴人 於109年6月12日在原審以保固保證金債權83萬3,847元，另 於同年7月6日以履約保證金債權215萬0,700元主張抵銷（見 本院卷第181頁，原審卷3第465至470頁、第509至522頁）， 其異議原因之事實發生在Ａ訴訟言詞辯論終結後，合於上開 條項規定。
2.強制執行法第14條第3項規定：「依前二項規定起訴，如有 多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張 者，不得再行提起異議之訴。」上訴人於108年1月11日提起 Ｂ訴訟主張：伊曾墊付履約保證金302萬6,300元，Ａ訴訟以支 出費用名目將該款項列入盈餘分配計算兩造應分得之利潤， 故伊僅餘半數151萬3,150元可得請求，伊以該151萬3,150元 債權抵銷後，被上訴人之執行債權103萬7,005元本息債權即 不存在，請求確認系爭執行程序之執行債權不存在，並請求 撤銷系爭執行程序，及請求被上訴人給付抵銷後之差額47萬 6,145元。Ｂ訴訟二審於108年6月5日言詞辯論終結，有言詞 辯論筆錄可稽（見外放Ｂ訴訟二審影印卷第129至131頁）。Ｂ 訴訟判決認為：Ａ訴訟判決已將上訴人支付之履約保證金302
萬6,300元列為結算項目而併入兩造收入、支出金額予以結 算完畢，上訴人就上開履約保證金已無債權可資行使，上訴 人主張其得請求被上訴人給付上開履約保證金半數即151萬3 ,150元，經與前揭執行金額抵銷後，被上訴人尚應給付差額 47萬6,145 元，洵屬無據。從而，上訴人依強制執行法第14 條第1項規定請求撤銷系爭執行程序，暨請求㈠確認被上訴人 之103萬7,005元本息債權不存在；㈡被上訴人給付47萬6,145 元本息，均無理由確定。業經本院調閱Ｂ訴訟全卷，並有Ｂ訴 訟判決在卷可稽（見原審卷2第29至41頁）。被上訴人於109 年1月21日提起本件異議之訴（起訴狀收狀章見原審卷1第9 頁），其異議原因之事實發生於000年0月00日、同年7月6日 ，如上1.所述。本件異議之原因事實發生於Ｂ訴訟言詞辯論 結之後，無從於Ｂ訴訟一併主張，是上訴人提起本件異議之 訴，並未違反強制執行法第14條第3項規定。㈡上訴人主張對被上訴人之履約保證金及保固保證金債權，並非Ａ 訴訟既判力範圍。
1.上訴人於109年6月12日在原審以保固保證金債權83萬3,847 元，另於同年7月6日以履約保證金債權215萬0,700元主張抵 銷（見本院卷第181頁，原審卷3第465至470頁、第509至522 頁）。嗣上訴人在本院以「三峽鎮五寮野溪災害復建工程」 之保固保證金3萬元，被上訴人已列入上訴人支出項下計算 ，另被上訴人於95年12月22日匯款38萬5,000元予上訴人， 上訴人註記為「小錦屏保證金」，而將原請求金額扣除此兩 筆金額，減縮訴之聲明，請求被上訴人給付保固保證金80萬 3,847元、履約保證金176萬5,700元（見本院卷第276頁）， 先予敘明。
2.民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決 主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項 ，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中 對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決 已經確定而認此項判斷有既判力。
3.被上訴人於101年1月18日起訴主張：兩造合作承包工程，由 伊以友和公司名義承包工程，依情形墊付款項，完工所收取 之款項於償還墊付金額後，如有盈餘再均分，嗣伊發現上訴 人有灌水溢領等情形，伊扣除支出領得166萬2,960元、上訴 人領得441萬1,970元，兩造合作所領得金額扣除應償還友和 公司代墊稅金，各得分配金額為200萬1,635元，則上訴人溢 領241萬0,158元，依民法第179條規定請求上訴人如數給付 ，經Ａ訴訟一審判決命上訴人給付被上訴人64萬1,359元本息 ，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人提起上訴，並追加契約
關係為訴訟標的，經Ａ訴訟二審判決認為公家機關工程總收 入6,891萬7,552元、私人公家總收入1,255萬3,776元、上訴 人總支出3,613萬2,150元、被上訴人總支出289萬3,570元、 友和公司總支出3,986萬3,971元、上訴人總收入4,026萬9,1 20元、被上訴人總收入495萬6,530元、公家機關營業稅款20 6萬0,880元應列工程支出，兩造總收入扣除總支出及稅金後 ，每人可分得之盈餘為26萬0,379元，惟上訴人實際領取413 萬6,970元，溢領387萬6,591元，而被上訴人實際領取206萬 2,960元，溢領180萬2,581元，則被上訴人依兩造間之契約 關係，請求上訴人給付溢領之差額103萬7,005元，自屬有據 ，兩造既有契約關係得計算溢領差額，上訴人就該溢領部分 即非無法律上原因，被上訴人依民法第179條不當得利規定 為請求，即有未合，業經本院調閱Ａ訴訟全卷，並有Ａ訴訟判 決在卷可稽（見原審卷1第23至33頁、第113至126頁）。被 上訴人於Ａ訴訟起訴時僅依不當得利請求，起訴狀所附其所 製作兩造支出及收入款項計39頁（見外放Ａ訴訟一審影印卷1 第6至44頁）；其中「蘇文松總支出」中之「支出種類」十 二「尚欠蘇文松之履約保證金」欄記載302萬6,300元（見外 放Ａ訴訟一審影印卷1第18頁）；其中「蘇文松支出明細」中 之「蘇文松支付之工程之履約保證金」列載16項工程「金額 」517萬7,000元、「已還款金額」215萬0,700元、「尚欠金 額」302萬6,300元（即附件一，見外放Ａ訴訟一審影印卷1第 27頁）；其中「蘇文松支付之款項」中之三峽鎮五寮野溪災 害復健工程項次6「工程保固金」列載「支出金額」3萬元（ 見外放Ａ訴訟一審影印卷1第35頁），此外無工程保固金之記 載。Ａ訴訟中法院所審理之履約保證金僅有上訴人支出之302 萬6,300元。上訴人本件請求215萬0,700元中之176萬5,700 元履約保證金，及扣除3萬元後之80萬3,847元保固保證金， 被上訴人在其所提Ａ訴訟中均未請求上訴人給付，亦均非Ａ訴 訟判決主文所判斷之訴訟標的，依上開說明，尚不能因Ａ訴 訟判決已經確定而認此履約保證金、保固保證金有既判力。 被上訴人抗辯上訴人本件請求之履約保證金及保固保證金受 Ａ訴訟既判力拘束云云，並不足採。
㈢上訴人主張對被上訴人之履約保證金及保固保證金債權，除附 表編號19至21、24、26保固保證金為Ａ訴訟爭點效效力範圍， 其餘並非Ａ訴訟爭點效效力範圍。
1.學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟 標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點
有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作 相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。 2.上訴人請求附表編號19至21、24、26保固保證金為Ａ訴訟爭 點效效力範圍。
⑴友和公司為李美霞所設立之綜合營造公司，且為唯一之股 東，兩造合夥是以友和公司名義承攬工程獲利並結算合夥 利益，業經被上訴人在Ａ訴訟中表明（見外放Ａ訴訟一審影 印卷1第255頁反面）。兩造在Ａ訴訟不爭執兩造應分配盈 餘計算式為：(公家機關總收入+私人工程總收入-蘇文松 總支出-李美霞總支出-友和公司總支出-稅金)÷2（見外放 Ａ訴訟二審影印卷3第103頁）。
⑵被上訴人在Ａ訴訟一審審理中所提「李美霞由工程款付款明 細」，係被上訴人整理其手寫帳本（見外放Ａ訴訟一審影 印卷1第259至294頁)之內容，其中記載有附表編號19至21 、24、26保固金5萬5,334元、7萬2,000元、3萬3,900元、 27萬4,200元、4萬7,180元（見外放Ａ訴訟一審影印卷2第3 51、354、352、358、360頁）。Ａ訴訟二審判決第7至8頁㈤ 認為被上訴人以Ａ訴訟一審卷2第346至361頁附表11主張友 和公司之總支出為4,007萬0,471元，扣除李美霞支出印花 稅及工程等20萬6,500元，故友和公司之支出總額為3,986 萬3,971元（見原審卷1第29至30頁）。Ａ訴訟附表11所載 之項目金額，包含附表編號19至21、24、26保固金，既經 Ａ訴訟中判斷結算，而上訴人僅援引Ａ訴訟之卷證資料（見 本院卷第208頁），並未提出新訴訟資料，應受Ａ訴訟確定 判決爭點效之拘束。
3.被上訴人所提Ａ訴訟之主張及法院之判斷，如上㈡2.所述；Ａ 訴訟中法院所審理之履約保證金數額，僅有上訴人支出如附 件一「尚欠金額」欄合計之302萬6,300元，且「上訴人所支 出之履約保證金、保固保證金總金額為何」、「被上訴人已 返還上訴人履約保證金、保固保證金額為何」，Ａ訴訟法院 未判斷，兩造亦未於Ａ訴訟中攻擊防禦，Ａ訴訟二審判第5頁 第31行至第6頁第3行㈢4.記載：「原審被附件19（原審㈢卷第 11頁）編號12逾302萬6300元部分，蘇文松謂：此屬代墊履 約保證金爭議，非工程支出，認與本件無關等語，故此部分 爭點，不予論述。」（見原審卷1第27至28頁），業經本院 調閱Ａ訴訟全卷，並有Ａ訴訟判決在卷可稽（見原審卷1第23 至33頁、第113至126頁），本件上訴人請求215萬0,700元中 之176萬5,700元履約保證金，及除上列2.以外之保固保證金 部分，並非Ａ訴訟中被上訴人所主張之重要爭點，兩造在Ａ訴 訟中就此未為辯論，Ａ訴訟一、二審判決未就此為判斷，故
無Ａ訴訟爭點效之適用。
㈣上訴人主張對被上訴人有履約保證金215萬0,700元其中之176萬 5,700元債權存在，為無理由。
1.上訴人主張：附件一履約保證金「已還金額」欄之215萬0,7 00元，被上訴人僅返還附件一第16項「新竹小錦屏工程」其 中之38萬5,000元，其餘176萬5,700元未返還等語(見本院卷 第270、276頁）。被上訴人抗辯：附件一「已還金額」欄之 215萬0,700元，已由伊返還予上訴人等語（見本院卷第72頁 ）。被上訴人應返還上訴人附件一履約保證金「已還金額」 欄之215萬0,700元，被上訴人已還38萬5,000元部分兩造不 爭執，然就被上訴人是否已返還其餘176萬5,700元部分，兩 造有爭執，則就其餘履約保證金176萬5,700元之返還，被上 訴人應負舉證之責。
2.Ａ訴訟一審102年11月1日言詞辯論時，法官詢問：「蘇文松 總支出金額為何？」上訴人答以：「3,831萬7,909元（如被 附件19，明細如附表3至16），李美霞主張我們的總支出金 額是3,678萬7,150元，有爭議的部分我們以灰色部分標示， 其餘就載明沒有爭議。」（筆錄見外放Ａ訴訟一審影印卷3第 3頁），上訴人在Ａ訴訟一審102年10月5日言詞辯論意旨狀記 載：「蘇文松所有支出如被附件19，總金額38,317,909（包 含李美霞領回之履約保證金尚未退回蘇文松之3,401,309元 ），明細為附3至附表16。」(見外放Ａ訴訟一審影印卷3第4 頁），上訴人該書狀之被附件19「蘇文松總支出」即本判決 附件五，編號12「尚欠蘇文松之履約保證金」之「金額」欄 340萬1,309元，「明細」欄記載「附表14」，「原告之意見 」欄為302萬6,300元；上訴人該書狀之附表14「尚欠蘇文松 之履約保證金」為本判決附件六所載：「原告所稱3,401,30 9應扣除三筆由工程款支出之履約保證金，請原告舉證」。 足見上訴人在Ａ訴訟被附件19編號12表明被上訴人應返還上 訴人之履約保證金金額為340萬1,309元，較被上訴人所認30 2萬6,300元多37萬5,009元，上訴人理由為該37萬5,009元是 由工程款支出，關於附件一「已還款金額」欄之215萬0,700 元，上訴人在Ａ訴訟均未爭執，業經本院調閱Ａ訴訟全卷，並 有Ａ訴訟判決在卷可稽（見原審卷1第23至33頁、第113至126 頁）。先予敘明。
3.附件二工程保證金明細(即被上證1，見本院卷第205頁，外 放Ａ訴訟一審影印卷3第62頁)，上訴人表示為其配偶所製作 （見本院卷第193頁）。附件二「工程保證金明細」記載「 尖石鄉野溪658,000退200,000。」、「五峰鄉558,000元 1月23日退保證金28萬7,200元」、「水管局粗窟486,000
退保證金318,000元」、「林工程377,000退保證金400,000 元」、「小錦屏工程513,000元退保證金385,000元128,000 元」，可知上訴人已自被上訴人取回尖石鄉野溪20萬元、五 峰鄉天湖部落28萬7,200元、水管局粗窟31萬8,000元、地方 建設村里配合款工程40萬元、小錦屏工程51萬3,000元之履 約保證金，與上訴人提出附件一履約保證金表項次3、4、7 、13、16相符，可認為被上訴人已返還上訴人如附件一編號 3、4、7、13、16「已還款金額」欄之履約保證金。 4.被上訴人抗辯上訴人於100年4月6日與伊在天一法律事務所 對帳時，所製作及提出之對帳帳本，其中第33至34頁即履約 保證金之對帳記載，並提出被上證2（即附件三，見本院卷 第257、259頁）為證。上訴人主張：被上證2為被上訴人於1 07年3月28日在Ａ訴訟所提附件3第33至34頁（即附件四，見 外放Ａ訴訟二審影印卷4第242、244頁)，該文件第2頁為其妹 妹協助其製作(見本院卷第341頁）。經查，附件四第1頁標 題為「承包公家機關所有工程收入明細第二頁共二頁」編號 1至15列，第2頁標題為「承包公家機關所有工程收入明細第 二頁共二頁」編號16至27列，分別有「工程名稱」、「承包 金額」、「工程款請領金額」、「蘇文松支付履約保證金」 、「友和尚欠履約保證金」、「備註(保證金說明)」欄，第 2頁下方並有「合計」欄(即被上證2)，「工程保證金明細」 ，顯然附件四第1、2頁為同一人所製作之同一份資料，上訴 人既表示附件四第2頁為其妹協助其製作，則第1頁亦應為上 訴人之妹協助上訴人所製作。依附件四所載，編號1「坪林 闊瀨吊橋」履約保證金41萬8,000元、編號10「九芎林莊先 生」履約保證金1萬4,500元、編號17「新竹小錦屏工程」履 約保證金51萬3,000元，均打字記載「已還款」，與上訴人 提出附件一履約保證金表項次1、11、16相符，可認為被上 訴人已返還上訴人如附件一編號1、11、16「已還款金額」 欄之履約保證金。。
5.兩造合作工程於96年全部結束，其後3、4年期間兩造私下對 帳多次（筆錄見本院卷第139頁），因無結果，被上訴人於1 01年1月18日向原法院提起Ａ訴訟（起訴狀收狀章見Ａ訴訟一 審卷第4頁）。依兩造私下對帳期間上訴人所提附件二、四 對帳資料之記載，如上開3、4說明，可認為被上訴人已返還 上訴人如附件一編號1、3、4、7、11、13、16「已還款金額 」欄之履約保證金。至上訴人主張：附件二、四僅為被上訴 人在Ａ訴訟前向上訴人告知哪幾個工程已還款多少履約保證 金所為之記錄，不能作為被上訴人已確實還款之證明云云， 經查，依附件二、四文字記載「退保證金」、「已還款」，
即被上訴人已退被上訴人該項履約保證金，衡以兩造於工程 結束並在Ａ訴訟前對帳多年，倘若於對帳時未經查證之款項 ，不致於明確記載上開文字，當為已查證被上訴人是否已返 還該等款項，上訴人此部分主張不足採信。
6.上訴人主張：兩造於Ａ訴訟前自行結算伊所代墊兩造先前合 作工程之履約保證金，被上訴人已返還215萬0,700元，尚欠 302萬6,300元，被上訴人就上開215萬0,700元重複主張，一 方面主張該215萬0,700元訴訟外匯給上訴人之履約保證金， 另一方面卻將該215萬0,700元重複列入上訴人總收入項下4, 026萬9,120元（詳參Ａ訴訟二審判決第8至9頁㈥，見原審卷1 第30至31頁)，Ａ訴訟二審判決第8頁㈥3.所載明細帳旁註記「 水德大林保證金」認為即使性質為保證金，仍應認列為上訴 人收入，法院事實上將該215萬0,700元重複列入上訴人總收 入項下4,026萬9,120元，但未將215萬0,700元列入上訴人總 支出項下等語（見本院卷第182、228頁）。被上訴人則否認 有將該215萬0,700元重複列入上訴人總收入項下。查Ａ訴訟 二審判決就上訴人總收入部分，於該判決第8頁第11行至9頁 第24行㈥記載：上訴人之總收入除兩造所不爭執之3,911萬9, 120元（見外放Ａ訴訟二審影印卷3第103頁反面），應加計Ａ 訴訟一審卷3附表12編號42欄10萬元、編號49欄40萬元、編 號51欄50萬元、編號52欄15萬元之115萬元，合計4,126萬9, 120元（見原審卷1第30至31頁），依其文義，並無將被上訴 人已返還上訴人之履約保證金列為上訴人收入之意。Ａ訴訟 二審判決其中㈥3.固記載：附表12編號49欄之40萬元為96年1 月22日匯入蘇壽帳戶之工程款，有支票存銀聯可證（見外放 Ａ訴訟一審影印卷2第266頁），蘇壽帳戶於96年1月22日確有 該筆款項匯入（見外放Ａ訴訟二審影印卷4第82頁，即本院卷 第313頁），至該帳戶明細旁註記退水德、大林保證金，其 文意不明，又無其他資料得以佐證，不能否認為蘇文松收入 等語，有Ａ訴訟二審判決可稽（見原審卷1第30至31頁），然 蘇壽帳戶明細96年1月22日明細旁手寫註記「退水德、大林 保證金」為上訴人所寫（筆錄見本院卷第270頁），而Ａ訴訟 二審判決記載「該帳戶明細旁註記退水德、大林保證金，其 文意不明，又無其他資料得以佐證」，係認為附表12編號49 欄之40萬元無證據證明為保證金，故仍認為是上訴人之收入 ，並無上訴人所謂之該判決認為「無論是否為履約保證金， 均應列為蘇文松收入」之意，上訴人此部分主張與Ａ訴訟判 決文義不符，並不足採。Ａ訴訟二審判決就上訴人總支出部 分，於該判決第5頁第8行至6頁第4行㈢記載：上訴人之總支 出除兩造所共是認之3,590萬2,150元（見外放Ａ訴訟二審影
印卷3第103頁反面），應加計Ａ訴訟一審卷3附表13編號7欄2 3萬元，合計3,613萬2,150元（見原審卷1第27至28頁），依 其文義，雖無將履約保證金列為上訴人支出之記載，然Ａ訴 訟二審判決既未將被上訴人已返還上訴人之履約保證金列為 上訴人之收入，即無庸列為上訴人支出，上訴人此部分所辯 ，亦不足採。
㈤上訴人對被上訴人有保固保證金32萬2,225元債權存在（如附表 Ｅ欄所示）。
1.上訴人請求被上訴人給付附表編號12、13保固保證金為無理 由。
⑴上訴人主張：附表編號12花園村天湖部落堰塞湖整治工程 、編號13嘉興野溪整治二期工程保固保證金12萬元、11萬 2,200元，依附件一項次4花園村天湖部落堰塞湖整治工程 、項次3嘉興野溪整治二期工程記載上訴人支出履約保證 金55萬8,000元、65萬8,000元，惟該金額實際上並非全數 為履約保證金，此經行政院農業委員會水土保持局臺北分 局109年4月28日、同年7月2日函覆確定花園村天湖部落堰 塞湖整治工程退還之履約金43萬8,000元、保固金12萬元 合計55萬8,000元，嘉興野溪整治工程履約金54萬5,800元 、保固金11萬2,200元合計65萬8,000元，與附件一之表格 金額相同，可見附件一項次4所列55萬8,000元、項次3所 列65萬8,000元 ，係花園村天湖部落堰塞湖整治工程、嘉 興野溪整治二期工程之履約保證金及保固保證金之總和， 兩者皆為上訴人所支出，被上訴人應返還上訴人云云（見 本院卷第207至208頁）。
⑵行政院農業委員會水土保持局臺北分局109年4月28日、同 年7月2日函覆花園村天湖部落堰塞湖整治工程退還之履約 金43萬8,000元、保固金12萬元合計55萬8,000元，嘉興野 溪整治工程履約金54萬5,800元、保固金11萬2,200元合計 65萬8,000元（見原審卷3第291、293、503頁），與上訴 人主張附件一項次4所列55萬8,000元、項次3所列65萬8,0 00元，係花園村天湖部落堰塞湖整治工程、嘉興野溪整治 二期工程之履約保證金及保固保證金之總和（見本院卷第 208頁）相符；附件一蘇文松支付之工程之履約保證金項 次4花園村天湖部落堰塞湖整治工程、項次3嘉興野溪整治 二期工程「金額」55萬8,000元、65萬8,000元，其中「尚 欠金額」欄27萬元、45萬8,000元，為「尚欠金額」欄合 計302萬6,300元之一部分，業經Ａ訴訟判決確定，如上㈡3. 所述，而「已還款金額」28萬7,200元、20萬元被上訴人 已返還上訴人，業如上㈣3.、5.所述，則上訴人不得再以
保固保證金名義請求請求被上訴人返還其中之12萬元、11 萬2,200元。
2.上訴人請求附表編號1至3、5至10、14至18、23、25保固保 證金半數為有理由。
⑴依兩造工作合作契約，應分別返還兩造已經支出各別提出 的保固金或履約保證金之外，關於友和公司支出的部分要 對半分配，為兩造所不爭執（見本院卷第271頁）。保固 保證金必須以承包商友和公司之名義繳納給業主，故以友 和公司帳戶支付為常態，而由兩造以個人金錢支出為變態 ，主張以個人金錢支出者，應負舉證責任。
⑵附表編號1至3、5至10、14至18、23、25保固保證金，兩造 未舉證證明為個人金錢支出，則應為工程承包商友和公司 支出其保固保證金應對半分配，故上訴人主張對被上訴人 有保固保證金32萬2,225元(如附表Ｅ欄所示)債權存在，為 有理由。
3.上訴人請求附表編號19至21、24、26保固保證金，經Ａ訴訟 中判斷結算，而上訴人僅援引Ａ訴訟之卷證資料（見本院卷 第208頁），並未提出新訴訟資料，應受Ａ訴訟確定判決爭點 效之拘束，業如上㈢所載，上訴人再於本件請求被上訴人返 還，為無理由。
㈥被上訴人在系爭執行程序聲請執行之內容為：上訴人應給付被 上訴人103萬7,005元，及自107年3月31日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。上訴人對被上訴人有保固保證金債權32 萬2,225元，上訴人於109年6月12日在原審主張抵銷（見本院 卷第181頁，原審卷3第465至470頁、第509至522頁），其相互 間債之關係，溯及最初得為抵銷即被上訴人在Ａ訴訟審理中107 年3月30日追加依契約關係為請求時，按照抵銷數額而消滅（ 民法第335條)，則兩相抵銷後，被上訴人對上訴人尚有債權71 萬4,780元（計算式：1,037,005-322,225=714,780），被上訴 人逾越上開範圍所為強制執行之聲請，不應准許，系爭執行程 序就該部分所為強制執行程序，自應予撤銷。
綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系 爭執行程序超過71萬4,780元，及自107年3月31日起至清償日 止，按週年利息5%計算利息之執行程序部分，為有理由，應予 准許，逾此之請求，為無理由，不能准許。原審就超過上開應 予准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加之訴請求
保固保證金及履約保證金債權與被上訴人之執行債權抵銷後， 與上訴人原審請求被上訴人給付金額之差額60萬6,485元，亦 無理由，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判 決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 林政佑
法 官 周美雲
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
書記官 呂 筑
附表：保固保證金（金額均為新臺幣）
Ａ欄 Ｂ欄 Ｃ欄 Ｄ欄 Ｅ欄 編號 工程名稱 保固保證金金額(即原審業主函覆金額） 上訴人主張保固保證金之支出人(見本院卷第211至215頁） 上訴人主張被上訴人應給付上訴人之保固保證金金額 本院認為被上訴人應給付上訴人之保固保證金金額 1 坪林鄉漁光村闊瀨吊橋整修工程 12萬5,395元 友和公司 6萬2697.5元 6萬2697.5元 2 艾利颱風、九一一水利災害復建工程─漁光村樟空子野溪護岸修復工程 8,126元 友和公司 8,126元 4,063元 3 艾利颱風、九一一水利災害復建工程─漁光村南山路聯絡道邊坡改善工程 1萬5,953元 友和公司 7,976.5元 7,976.5元 4 三峽鎮五寮野溪災害復建工程 3萬1,955元 上訴人支出3萬元 0元（上訴人陳明被上訴人已給付3萬元，見本院卷第276頁） 0元 5 艾利颱風、九一一水利災害復建工程─滏魚堀溪護岸修復工程 2萬7,600元 友和公司 1萬3,800元 1萬3,800元 6 北勢溪上德二號集水區河川治理工程 4萬2,600元 友和公司 2萬1,300元 2萬1,300元 7 北勢溪大林二號集水區河川治理工程 4萬0,600元 友和公司 2萬0,300元 2萬0,300元 8 北勢溪粗窟一號集水區河川治理工程 5萬4,950元 友和公司 2萬7,475元 2萬7,475元 9 大林村九芎林24-5號聯絡道路改善工程 4,132元 友和公司 2,066元 2,066元 10 北勢溪水德九號水土保持工程 7萬5,450元 友和公司 3萬7,725元 3萬7,725元 11 石嘈村崩塌地水土保持處理工程 0 無 0元 0元 12 花園村天湖部落堰塞湖整治工程 12萬元 上訴人 12萬元 0元 13 嘉興野溪整治二期工程 11萬2,200元 上訴人 11萬2,200元 0元 14 地方建設村里配合款及鄉村聯絡道改善工程 9萬1,533元 友和公司 4萬5,766.5元 4萬5,766.5元 15 馬莎颱風東坑聯絡道路復建工程 3萬9,198元 友和公司 1萬9,599元 1萬9,599元 16 95年度─各村環境聚落改善工程 2萬5,860元 友和公司 1萬2,930元 1萬2,930元 17 生態園區及茶博館綠美化工程 5萬2,572元 友和公司 2萬6,286元 2萬6,286元 18 大林村滏魚堀廣場地坪改善工程 5,700元 友和公司 2,850元 2,850元 19 思源台周邊景觀改善工程 5萬5,334元 友和公司 2萬7,667元 0元(爭點效) 20 小錦屏崩塌裸露地水土保持處理工程 7萬2,000元 友和公司 3萬6,000元 0元(爭點效) 21 95年度水德村修建工程 3萬3,900元 友和公司 1萬6,950元 0元(爭點效) 22 95年度臺北縣環境改造方案「坪林鄉河濱綠帶環境綠美化改造工程」 0 無 0 0 23 漁光村環山路邊坡擋土牆復建工程 1萬2,701元 友和公司 6,350.5元 6,350.5元 24 95年度坪林鄉七村小型零星工程 27萬4,200元 友和公司 13萬7,100元 0元(爭點效) 25 粗石斛吊橋橋面板更新整修 2萬2,080元 友和公司 1萬1,040元 1萬1,040元 26 96年度─大林、石嘈村設備修建及鄉內道路養護工程 4萬7,180元 友和公司 2萬3,590元 0元(爭點效) 合計 139萬1,219元 79萬5,732元 32萬2,225元
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