臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲再字第138號
再審聲請人
即受判決人 謝汶樺
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院107年度上訴字第709號，中華民國107年9月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第301號；起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第2143、3676號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人謝汶樺（下稱聲請人 ）對於本院107年度上訴字第709號判決（下稱原確定判決） ，認有新事實、新證據，爰聲請再審，其理由如下：（一）觀諸宜蘭縣政府警察局民國107年6月15日警刑偵四字第10 70033381號函，其業已說明聲請人確實有供出毒品來源係 游景華，並將游景華之聯絡方式提供予偵查機關，嗣因聲 請人之供述而查獲游景華與其他共犯等情；而原確定判決 係以游景華獲不起訴處分為由，認聲請人並不適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定，然觀諸該不起訴處分之理 由係因游景華死亡，而非因罪嫌不足，此經最高檢察署檢 察總長以109年度非上字第134號提起非常上訴，且於理由 書明確具體指摘認聲請人應符合毒品危害防制條例第17條 第1項規定。
（二）原確定判決以相關證人與聲請人間之通訊監察譯文內容並 未言及雙方如何出資、分配毒品各節，認相關證人之證述 與事實不符，顯係偏袒聲請人，洵難憑採。然聲請人於歷 次偵審中均主張本案係有償讓與，主觀上並無營利意圖， 且相關證人亦均證稱係與聲請人合資購買或委託聲請人代 購毒品，是原確定判決理由均係臆測之詞，更無任何積極 之證據足資佐證聲請人有獲利之事實。
（三）聲請人於歷次偵審中均坦承有收受金錢、交付毒品等情， 原確定判決亦肯認此客觀事實，則原確定判決應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而非運用職權剝 奪其減輕其刑之權利。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定：「發現新事實或 新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之 人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」得 聲請再審，其所謂「新事實及新證據」，係對於各項新、舊 證據綜合判斷結果，僅以基於合理、正當的理由，懷疑原已
確認的犯罪事實並不實在，可能影響判決的結果或本旨為已 足，承認「罪證有疑、利歸被告」原則並非只存在法院一般 審判之中，於判罪確定後的聲請再審，仍有適用，不再刻意 要求受判決人（被告）與事證間關係的新規性，而應著重於 事證與法院間的關係，只要事證具有明確性，不管它是出現 在判決確定之前或之後，也不論是單獨存在，或結合先前已 經存在於卷內的各項證據資料予以綜合判斷，如因此能產生 合理的懷疑，認為有足以推翻原確定判決所認定事實的蓋然 性，即已該當。在此意義下，各項新、舊證據綜合判斷結果 ，不以獲致原確定判決所認定的犯罪事實，應是不存在或較 輕微的確實心證為必要，而僅以基於合理、正當的理由，懷 疑原已確認的犯罪事實並不實在，可能影響判決的結果或本 旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問的程度； 反面言之，如就證據本身形式上觀察，仍無法產生合理懷疑 ，而不足以動搖原確定判決所認定的事實者，仍非法律所應 允許（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。又 此所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名 比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於同一罪名之有無 加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變 ，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因（最 高法院105年度台抗字第226號裁定意旨參照）。三、訊據聲請人陳稱其於偵查中已供出毒品上游為游景華，但因 他過世而未予起訴，查獲之共犯宋佳炘、朱玉霞都被判刑， 原審未予認定而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑，檢察總長就此提起非常上訴，但最高法院認此非非 常上訴駁圍，故其提出本案之非常上訴判決，聲請再審等語 ，經查：
（一）聲請意旨指稱聲請人應有毒品危害防制條例第17條第1項 及第2項規定減輕其刑之適用部分：
按最高法院110年度台非字第10號判決業已敘明原確定判 決以聲請人雖於105年5月20日警詢筆錄供稱向「志龍大仔 」購買毒品海洛因，嗣經宜蘭縣政府警察局針對「志龍大 仔」實施通訊監察，並於同年7月5日將「志龍大仔」（經 查為游景華）查緝到案，惟聲請人於警詢中經警監聽得其 與游景華間之通話後，詢以該情時，係答稱：（問：105 年3月9日、105年3月30日、105年4月16日你與游景華通話 意思為何？）都在談論賭博的事，沒有交易毒品等語；且 游景華已於105年12月2日死亡，並經宜蘭地方檢察署（下 稱宜蘭地檢署）檢察官以105年度偵字第3759、4810號為 不起訴處分等情，分別有宜蘭縣政府警察局107年6月15日
警刑偵四字第1070033381號函及該署不起訴處分書等在卷 可佐，乃認本案並無因聲請人供出毒品來源因而查獲其他 正犯或共犯之情形，據無毒品危害防制條例第17條第1項 減輕其刑規定之適用等語，而依上開證據確認事實，並無 適用法則不當之情形（見最高法院110年度台非字第10號 判決第5至6頁）。故原確定判決就聲請人所為不符合毒品 危害防制條例第17條第1項規定之認定，尚無不當，而聲 請人就原審判決已為審酌之事項，再次爭執，自難認有理 由。至被告所指之查獲之共犯宋佳炘、朱玉霞業經判決， 經與聲請人確認為本院107年度上訴字第3382號判決（見 本院卷第152頁），依該判決事實所載宋佳炘、朱玉霞販 賣毒品時間為105年7月4日，核與聲請人被起訴販賣時間 為105年3、4月無涉，尚難認聲請人有供出上游而查獲其 他共犯之情形。且查，原判決亦已敘明聲請人於偵查及原 審始終否認有販賣毒品之犯行，或辯稱係合資購買，或辯 稱係幫忙購買，均未從中牟利云云，其於偵查中雖坦承有 交付毒品及收受價金之客觀事實，但堅詞否認有販賣毒品 營利之意圖，自難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要 部分為自白，雖其於本院審理時有為上開合購可自販毒者 取得數量較多的海洛因供己施用之陳述，仍不得認其符合 偵審自白減刑之規定等語（見原確定判決第23頁），且揆 諸前揭意旨說明，同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅 足影響科刑範圍而罪質不變，與「罪名」無關，自不得據 以再審，故是否符合上開減輕其刑規定，並不屬於刑事訴 訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍。（二）聲請意旨另對於原確定判決聲請再審，提出原確定判決之 繕本及證據方法，以其所為是合資購買毒品，並非販賣第 一級毒品犯行，而為爭執，經本院詳予審視原確定判決及 依職權調閱該案電子卷證資料核閱，得見原確定判決參以 所引用卷內之證據，業已詳予批駁審究，茲述略以如下： 1.原確定判決附表一編號1-5所示聲請人販賣第一級毒品海 洛因給黃耀慶部分：
「被告及辯護人固辯稱：被告僅係幫黃耀慶聯絡賣方合資 購毒，通訊譯文並無被告與黃耀慶直接談及毒品買賣之內 容等語。證人黃耀慶並於原審審理時改稱：曾經有與被告 謝汶樺合資購買海洛因，時間我忘記了。是他（指被告謝 汶樺）打電話給我，或我打電話給他，賣的人我不認識， 麻煩謝汶樺幫我聯絡，看我有多少錢謝汶樺有多少錢，我 們再去買（見原審卷第111-116頁）云云。惟證人黃耀慶 於原審審理時證稱：（問：依照通聯譯文你直接跟謝汶樺
聯繫後，就說馬上要去謝汶樺那裡，並不是等謝汶樺有給 你回覆已經聯絡到對方後，你才出門，為何如此？）我們 通常每次拿，謝汶樺都會聯絡到對方。而我有時候身上有 錢我就會很急，所以我就會先出門後再聯絡謝汶樺等語（ 見原審卷第111-116頁）；並參酌上開通訊監察譯文內容 可知，黃耀慶與被告間海洛因交易之時間、地點、金額等 交易事項，係由黃耀慶與被告直接聯絡、互為約定，在聯 繫後，當下即能約定見面取貨，全無尚須向他人洽詢時方 能定奪之語，苟非被告自身即係基於出賣者之地位與黃耀 慶交易海洛因，焉能於證人黃耀慶詢問之當下，迅速允諾 並旋即前往交易地點完成毒品買賣？且被告同時向證人黃 耀慶收取價金，而與直接以特定價額向賣毒者要約表示購 買該價額可購得數量之毒品，迨雙方交易時，購毒者即逕 行交付該價金，向賣毒者買受毒品之常情相符，反與一般 合資購買毒品係先由合資者集資後，再推由其中一人或數 人前往購買毒品，嗣按出資比例朋分購得毒品之事理迥異 ，可知黃耀慶自始即以被告為毒品交易之相對人一節甚為 明確。況證人黃耀慶於原審審理時證稱：（問：賣方的姓 名或綽號？）我不認識賣方的姓名或綽號，知道我就想辦 法跟對方買，因為這樣比較方便等語（見原審卷第111-11 6頁），再觀諸前揭證人之證述與通訊監察內容，被告與 證人黃耀慶亦始終未言及雙方如何出資、分配毒品各節， 足見證人黃耀慶於原審審理時所為證述，與事證不符，顯 係偏袒被告之詞，洵難憑採。又關於第一級毒品，無論持 有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，因 此毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡時，亦鮮有明 白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之 ，而均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為 眾所周知之事，且被告亦自承通訊監察譯文均與毒品交易 有關，因此通訊監察譯文雖未見雙方明言購買毒品之說詞 ，仍非不得參酌購毒者之證詞及通訊之內容而認定販賣毒 品之事實。從而被告及辯護人上開所辯，亦屬無據。」等 語（見原確定判決第6至7頁）。
2.原確定判決附表二所示聲請人販賣第一級毒品海洛因給王 彥勛部分：
「被告及辯護人固辯稱：細繹前揭通訊譯文內容，並無談 及海洛因代號魚仔，亦未提及交易價金，顯然跟毒品交易 無涉等語。證人王彥勛並於原審審理時改稱：施用的海洛 因的來源是跟謝樺共同買的。算合資，是謝汶樺先買，我 再拿錢給他云云（見原審卷第204-207頁），於本院審理
時亦證稱：譯文編號34、47所示，就是要跟被告合資購買 海洛因云云（見本院卷第345頁）。然依卷附被告謝汶樺 、王彥勛於105年4月1日23時19分即通訊譯文編號49之通 話內容如下（A指被告謝汶樺、B指王彥勛）： A 喂
B 我有2000元
A 我沒有那麼多
B 什麼
A 沒有那麼多
B 那不用
於105年4月1日23時20分之即通訊譯文編號50之通話內容 如下
A 喂
B 好 1000 元
A 好
B 我到了
從上開通訊內容可知，王彥勛以「我有2000元」探詢欲購 買2000元之海洛因時，被告當下即能回覆「我沒有那麼多 」，而王彥勛旋確認稱「好，1000元」，且2通電話僅相 隔1分鐘，可知王彥勛與被告間海洛因交易之時間、地點 、數量及金額等交易事項，均係由王彥勛與被告直接聯絡 、互為約定，中間再無他人介入，而與直接以特定價額向 賣毒者要約表示購買該價額可購得數量之毒品，迨雙方交 易時，購毒者即逕行交付該價金，向賣毒者買受毒品之常 情相符，反與一般合資購買毒品係先由合資者集資後，再 推由其中一人或數人前往購買毒品，再按出資比例朋分購 得毒品之事理迥異。另參以105年4月1日即通訊譯文編號4 7中王彥勛以「我身上一張而已，能給我欠嗎」詢問被告 ，可知王彥勛自始即以被告為毒品交易之相對人，方會於 購買時，特別懇求被告以賒帳應允交易。另衡以毒品交易 風險極高，價格昂貴，而證人與被告謝汶樺並無特殊情誼 ，則被告苟非有利可圖，應無可能多次無償轉讓甚至舟車 勞頓、甘冒重險為王彥勛外出調取毒品供其施用。故證人 王彥勛前揭於原審審理時所為證述，洵難憑採，從而被告 及辯護人上開所辯，亦屬無據。至於前揭通訊監察譯文內 容，雖有時以「魚仔」一詞代替毒品，且僅偶爾提及價金 而未細談海洛因數量，惟被告於105年7月19日偵查中亦自 承「魚仔」係指毒品，此也核與一般人在電話中談及毒品 均隱晦字句、儘量簡化以躲避查緝，且買賣雙方已有交易 之默契，而與常情相符。是以，證人王彥勛於檢察官偵查
時之證述，核與前揭通訊監察譯文相符，已足採信為真。 至證人王彥勛於原審審理時雖到庭證稱我於偵查時所為證 言，是因為偵查中在犯毒癮，所以講的不實在云云，並附 和被告所辯證稱兩人係合資購毒云云，然查，證人王彥勛 於偵查中經檢察官訊問時，即已表示：「（檢察官問：現 意識為何？）很正常」、「（檢察官問：是否毒癮發作。 ）無」、「（檢察官問：是否需要休息？）不用」等語（ 見偵2143號卷四第169-172頁），證人王彥勛顯無身體不 舒服或無法正確陳述之情形；況且證人王彥勛於原審審理 時證稱：（問：對起訴書附表二編號1至5的時間、地點是 否都有看過賣毒品的人？）沒有。（問：是否看過賣毒品 的人與謝汶樺交談嗎？）沒有。（問：所以在附表二編號 1至5都只有看到謝汶樺一人，是否正確？）是等語。再稽 之前開通訊監察譯文尚無一語提及關於合資之方式、數量 ；足認證人王彥勛於原審改稱被告並無販賣海洛因，且否 認「魚仔」是指毒品，證稱不記得「魚仔」所指為何云云 ，核與事證不符，亦與情理相悖，顯係事後為迴護被告所 為之虛偽證詞，不足採信。從而，證人王彥勛於偵查中所 言應為真實，此外，並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告所有SAMSUNG廠牌之行 動電話1支（含0000000000門號之SIM卡1張）扣案可證， 被告此部分犯行堪予認定。」等語（見原確定判決第9至1 1頁）。
3.原確定判決附表三編號1至2所示聲請人販賣第一級毒品海 洛因給黃敏慧部分：
「被告辯稱與黃敏慧合資或代購毒品云云，核無可採：證 人黃敏慧於原審明確證稱：沒有跟被告合資購買過毒品。 」（見原審卷第117頁反面）。又就附表三編號1部分，依 卷附105年3月14日兩人之通訊譯文內容略以（即通訊譯文 編號1至3，見偵字2143號卷四第39頁）：證人黃敏慧稱「 那個包好來都這樣，只有4而已，實的4而已」、「少0.05 」；被告回覆「沒關係，我再補給你」等語，其內容指涉 毒品重量不足甚為明確，證人黃敏慧於與被告交易海洛因 時確實曾向被告表示毒品重量不足之疑慮，並經證人證述 在卷，而交易方式係證人黃敏慧與被告電話聯繫後，由被 告拿第一級毒品海洛因到指定地點交付毒品給證人黃敏慧 ，並向證人黃敏慧收取價金，此為被告所坦承，亦經證人 黃敏慧證述明確，此種一手交錢，一手交貨的方式，即與 販賣毒品之構成要件完全相符。就附表三編號2所示部分 ，證人黃敏慧通話內容為「阿文，你那方便嗎？」、「重
點是OK不OK，這是我朋友要的不是我要的」；被告回覆「 量不多」、「也是夠2000元量而已」、「在來沒有了」； 證人黃敏慧稱「你說多少，1000元的量嗎」、「不然你過 來，純精路全聯」、「對，你多久到」；被告回覆「7-8 分鐘」；證人黃敏慧稱「那我現出門」、「純精路全聯， 你知道」；被告回覆「快到了」、「（純精路全聯）我知 道」等語（見偵字2143號卷四第40頁通訊譯文編號5-6） ，前開內容指涉毒品交易價格、數量甚為明確，證人黃敏 慧交易之前再次確認毒品重量是否正確等情，並經證人證 述在卷，亦可得知證人黃敏慧跟被告謝汶樺聯繫討論交易 內容、確認品質，通話當下立即相約見面取貨，全無尚須 向他人洽詢時方能定奪之語，顯見被告自身即係基於出賣 者之地位與黃敏慧交易海洛因一情堪以認定。再者，被告 與證人並無特殊情誼，且證人亦曾質疑被告第一次交付之 毒品重量不足一事，衡情被告豈有可能在無金錢利益情形 下，甘冒重典，又付出時間、勞力而於附表三編號1至2所 示之時、地2次交付所示之海洛因給證人黃敏慧，顯見被 告如附表三所示各次販賣海洛因行為時，主觀上有從中賺 取價差利潤之營利意圖，至為灼然。被告確有販賣第一級 毒品海洛因予證人黃敏慧2次之事實，堪以認定，從而， 被告辯稱係合資購買及編號2部分沒有交易成功云云，尚 與前揭事證所示不符，顯為犯後飾卸之詞，要無足取。」 等語（見原確定判決第14至15頁）。
4.原確定判決附表四編號1-2所示聲請人販賣第一級毒品海 洛因給馬文偉部分：
「辯護人為被告辯稱與馬文偉係合資或代購毒品云云，核 無可採：查證人馬文偉於原審審理時，翻異前詞而改稱： 有的時候我錢不夠是麻煩被告幫我拿，被告可能有出錢， 有時候錢夠的時候也是麻煩被告幫我拿，被告就沒有出錢 ，就是被告去跟他朋友拿，他朋友是誰我不認識，我有看 到謝汶樺與對方接洽，但我不知道謝汶樺與他朋友在講什 麼等語。惟按在毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品 交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨 成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形 ，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手 取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售 或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便 利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（最高法院102 年度台上字第3273號判決同此見解）。是縱如證人、被告 所稱，其係於接獲馬文偉電話後，始進而自上游處取得毒
品交付馬文偉，對於被告與馬文偉之間係屬販賣毒品之交 易性質一節，不生影響。是被告前揭所辯，當無可採。再 稽之前開通訊監察譯文尚無一語提及關於合資之方式、數 量等相關話題；足認證人馬文偉於原審改稱被告並無販賣 海洛因云云，核與事證不符，亦與情理相悖，顯係事後為 迴護被告所為之虛偽證詞，不足採信。」等語（見原確定 判決第17至18頁）。
（三）綜上，原確定判決就其證據之取捨認定、不採之理由、核 與卷內聲請人、證人等之證述及卷附各項書證、物證等證 據資料，相互參酌判斷，已詳予敘明得心證之理由，原確 定判決既採用其他之證據或證述證明聲請人販賣第一級毒 品罪之犯行，則未經採用之證據，自有明確說明採納其中 一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨 之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。再者，聲請再 審案件所舉之事證，其判斷仍應受客觀存在的經驗法則、 論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張， 就已完足，原確定判決依其調查證據所得，已詳敘其所憑 之證據及認定之理由，並說明其證據取捨與證據證明力判 斷之心證理由，認聲請人販賣第一級毒品罪之犯行，其證 據之斟酌取捨，核無違背一般經驗及論理法則之情事，且 依聲請人所提出之上開證據本身形式上觀察，不論單獨或 結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀 察，均無法產生合理懷疑，不無足以動搖原確定判決認定 之事實，揆諸前揭意旨說明，再審聲請意旨所陳各節，洵 不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，本件再審之 聲請為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 曾彥碩
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日