臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第22號
上 訴 人
即 被 告 丁柏鎧
選任辯護人 林桓誼律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度
原訴字第70號，中華民國109年12月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署（108年度偵字第36547號、109年度少連
偵字第304號、109年度偵字第271號、109年度偵字第1197號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴如附表一編號1暨定應執行刑部分均撤銷。甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○、黃鉦富及高俊斌（黃鉦富及高俊斌均經原審判決確定 ）於民國108 年間某日，加入真實姓名、年籍不詳綽號「黑 肥」之成年人所屬之詐欺集團，並共同意圖為自己不法所有 ，基於三人以上共同詐欺取財，以及掩飾、隱匿詐欺犯罪所 得去向之犯意聯絡，由詐欺集團不詳成年成員分別於如附表 所示之時間，撥打電話予丙○○○與乙○○，佯裝為電信局人員 、警官與檢察官等公務員，並佯稱丙○○○與乙○○名下之帳戶 涉嫌刑事犯罪，須將其金融帳戶存款交付調查云云，使其等 信以為真而陷於錯誤，聽從詐欺集團不詳成年成員之指示自 帳戶提領款項，再由黃鉦富持附表二編號2 所示之手機，與 詐欺集團機房其他成員共同指示甲○○，於如附表所示時間， 前往如附表所示地點，向丙○○○、乙○○2 人收取如附表所示 之款項，黃鉦富並居中使甲○○、高俊斌2人以手機通訊軟體 「微信」互相加為好友，高俊斌再以「微信」與持用附表二 編號1 手機之甲○○聯繫，於附表所示之時間、地點，向甲○○ 收取本案詐欺丙○○○、乙○○所得之款項，並分別於當日攜回○ ○市○○區租屋處交給黃鉦富，黃鉦富再於不詳時間，在不詳 地點，將上開款項轉交「黑肥」，甲○○2 次取款行為分別獲
得新臺幣（下同）5,000元之報酬，黃鉦富則分別獲得3,000 元之報酬。嗣經丙○○○、乙○○發覺有異，報警而查獲上情。二、案經丙○○○、乙○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
㈠按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評 價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會 法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人， 騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於 參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行 為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至 犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故 該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合， 然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬 單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密 切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即 可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如 行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯 行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之 法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應 以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中 之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。 縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續 行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為 之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪， 俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴 之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論 以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性 ，避免評價不足。（最高法院109年度台上字第3945號判決 意旨參照）。被告前曾因幫助詐欺取財經臺灣花蓮地方法院 以100年度花簡字第715號簡易判決判處有期徒刑3月，有該 判決書及本院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第39頁)， 該案時間距本案發生時間約8年左右，且被告係提供自己之 帳戶密碼予他人使用，與本案係擔任車手取得款項後轉交其 他詐欺集團成員，準此以觀，被告上開所為顯難認為係同一 犯罪集團，是應認被告參與本案詐欺集團之加重詐欺行為，
最先於109年9月16日繫屬於臺灣新北地方法院，此亦有臺灣 新北地方檢察署函及臺灣新北地方法院收文戳附卷可稽(見 原審卷第7、15至18頁)，揆諸前開說明，關於被告參與組織 犯罪條例部分，自為本院審理範圍，合先敘明。 ㈡次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟 證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹， 自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反 組織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基 礎（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。從而 ，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，不 具證據能力，而無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規 定之適用。而共同被告，雖係經偵、審機關分同一案號調查 審理之人，但本質上對於他被告而言，仍屬證人，是亦有上 開原則之適用。準此，本案證人及除被告以外之其餘共同被 告非在檢察官及法官面前依法具結之證述及供述，就被告涉 犯組織犯罪防制條例案件部分，均無證據能力。 ㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之 陳述，被告及辯護人於本院審理時均同意上開證據具證據能 力（見本院卷第99至100頁），本院審酌上開證據資料作成 時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證 據均有證據能力。
㈣本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之 規定，堪認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，有下列證據可證：
㈠上訴人即被告(下稱被告)甲○○於本院審理時固未到庭，然其 於原審審理時，就上情均坦承不諱（見原審卷第206-207 頁 、第173、174頁），核與同案被告高俊斌於警詢、偵查中之
供述、告訴人丙○○○於警詢之指訴、被害人乙○○於警詢之陳 述情節大致相符（見少連偵卷第155-156 頁、第157-165 頁 、第193-195 頁、他卷第102-104頁、109 年度偵字第271 號卷，下稱偵卷一，第167-175 頁、第189-191 頁、108 年 度偵字第36547 號卷，下稱偵卷二，第33-36 頁、第41-43 頁）。
㈡此外，復有被害人乙○○之中華郵政股份有限公司（下稱郵局 ）帳戶交易明細、監視器畫面截圖（○○區○○路0 段000 巷0 弄口、○○路附近道路）、被告甲○○傳送取得現金照片予被告 黃鉦富之手機通訊軟體截圖、告訴人丙○○○之中華郵政帳戶 存摺明細、告訴人丙○○○與詐欺集團成員之通訊軟體對話截 圖照片、Google地圖列印資料各1 份、新北市政府警察局蘆 洲分局搜索扣押筆錄2份在卷可稽（見他卷第75頁、第63-64 頁、偵卷二第107-110頁、第81頁、第57-61頁、第77頁、偵 卷一第179頁、第181-187頁、第205-209頁），並有如附表 二所示之物扣案可佐。
㈢又洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28 日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢 行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明 知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢 」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之 法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵 查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含 處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查 機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包 裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有 或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸 正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，上開為自 己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增 實務事實認定及論罪科刑之困擾。為澈底打擊洗錢犯罪，新 法第2條乃規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一意圖掩 飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移 轉或變更特定犯罪所得。二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質 、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三收 受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接 軌。是行為人如客觀上有該條第1款或第2款之洗錢行為，且 主觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之犯意，即構成新法第2 條第1款或第2 款之洗錢行為，縱令係將自己之犯罪所得財 物交予其他共同正犯亦同。至行為人主觀上有無洗錢之犯意 ，則應就犯罪全部過程予以觀察、認定。卷查被告參與之本
案詐欺集團，依成員指示於附表一編號1、2所示時間、地點 ，收取詐騙款項，每次領款均可獲取報酬，並於扣除所得報 酬後，連同上開提款卡交予詐欺集團上游成員，被告以上開 迂迴層轉之方式取得犯罪所得，目的顯在藉此製造金流斷點 ，使偵查機關難以追查帳戶金流，以達掩飾本案犯罪所得之 本質及去向，其主觀上有掩飾及隱匿該犯罪所得之洗錢犯意 甚明，是被告所為應屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢 行為。
㈣綜上各情相互參酌，足認被告任意性自白與事實相符。本案 事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
查本案除被告本人外，與被告有所接觸之詐欺集團成員尚有 原審同案被告黃鉦富、高俊斌、真實姓名、年籍不詳綽號「 黑肥」等詐欺集團之成年人，足認本案至少有三人共同對被 害人等人實行詐騙，且現今詐欺集團之犯罪型態，多係需由 多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，則被告對於其所參與 之詐欺集團至少有三人以上自應有所認識。核被告就附表一 編號1部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之 參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共 同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪； 就附表一編號2部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款 之3人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一 般洗錢罪。且查：
㈠按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實 施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分， 始得為共同正犯，最高法院46年台上字第1304號判例意旨參 照。再詐欺取財罪係以詐術使人陷於錯誤而交付財物，故受 領被害人交付財物自屬詐欺取財罪之構成要件行為，而受領 方式，當面向被害人收取固屬之，如被害人係以匯款方式交 付金錢，前往提領款項亦當包括在內。又以目前遭破獲之電 話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號 及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術 、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用， 並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情 節詐騙被害人，即迅速指派集團成員提領款項；此外，為避 免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款時，遭檢警調查 獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之面交 、提款工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後 勤人員。故擔任負責提領款項者及居間聯絡之成員，倘明知 所提領之款項，係被害人遭詐欺而依指示匯入指定帳戶之詐
欺所得，其參與詐欺集團之組織分工，負責提領詐欺所得贓 款，並將領取款項之一部分充作自己之報酬，最終目的係使 詐騙集團順利完成詐欺取財犯罪，並確保獲得不法利潤、朋 分贓款，其所為顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀而 參與集團之犯罪行為，並已為構成要件行為，被告所為傳遞 贓款之舉，係詐騙集團遂行詐欺取財犯罪計畫所不可或缺之 重要環節，且其為上開犯行時無疑已預見並認知此情，是被 告就上開三人以上共同詐欺取財犯行與真實姓名年籍不詳之 詐欺集團成員具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 ㈡被告參與犯罪組織之著手行為（即加入詐欺集團）與其加重 詐欺、洗錢之行為（即擔任車手取後交上手，製造金流之斷 點）有部分合致，且其參與該詐欺集團之犯罪組織後，即依 指示分工開始實施加重詐欺犯行，是其參與該犯罪組織，顯 係以實施詐欺行為其目的，應論以一行為觸犯數罪名之想像 競合犯。是被告就附表一編號1部分以一行為觸犯前開參與 犯罪組織、加重詐欺及洗錢等罪名；附表一編號2部分，係 以一行為觸犯加重詐欺及洗錢等罪名，各為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，依刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同詐欺取財罪處斷。被告所為上開二罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告甲○○前於102 年間因公共危險案件，經原審以102 年度 交簡字第4450號判決處有期徒刑3 月確定，於104 年11月4 日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可按(見本院 卷第40、41頁)，其於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒 刑以上之罪，為累犯。惟本院審酌其前案所犯與本案所犯之 罪侵害法益不同，罪質相異，難認其有何特別惡性或對刑罰 反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋 意旨，爰不予加重其最低本刑。
㈣至公訴意旨認被告所犯之上揭加重詐欺犯行，尚該當刑法第3 39 條之4 第1 項第1 款「冒用公務員名義犯之」之加重要 件乙節，本案雖係「黑肥」所屬之詐欺集團成員以冒用警員 、檢察官等公務員名義遂行各該加重詐欺犯行，然被告僅擔 任俗稱「車手」之拿取詐欺財物轉交詐欺所得之角色，並非 擔任主導本案犯罪之人，亦非屬詐欺集團核心成員，且觀諸 本案卷證，亦乏積極證據可資證明被告知悉「黑肥」所屬詐 欺集團成員實際上以何種方式詐騙告訴人及被害人，參以現 今詐欺集團詐欺手法甚多，舉凡冒用公務員名義、網購詐欺 或以電話行騙等等不一而足，非僅有冒用公務員名義為唯一 之詐欺手段，則被告是否知悉本案詐欺集團成員係以冒用公 務員名義之方式為本案詐欺犯行，不無疑義。況被告甲○○於
警詢時陳稱：我沒有跟被害人聯繫過，都是機房人員負責打 電話聯絡，詐騙過程我不清楚，我只負責取款等語（見偵卷 二第24頁、第29頁），告訴人丙○○○及乙○○亦未證稱被告甲○ ○有佯稱公務員向其等收款，自難遽認被告所為亦該當刑法 第339 條之4 第1 項第1 款之加重要件。至公訴意旨就附表 一編號1部分之犯行，雖漏未論及被告尚有前揭參與犯罪組 織及洗錢之犯罪事實；就附表一編號2部分尚有洗錢之犯罪 事實，惟此部分犯行與業經起訴之三人以上共同詐欺取財犯 行間，有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及， 且經原審及本院告知被告此項罪名（見原審卷第174 頁、第 207 頁、本院卷第99頁），而無礙其訴訟防禦權之行使，本 院自得併予審究
㈤不適用刑法第59條規定之理由：
按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第 59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情 輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所 有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑 。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必 須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告上開所為，自非 屬足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情事，是被告本 案犯行，自與刑法第59條之規定未合，而無從據以適用，辯 護人所請，自有未洽。
㈥不予宣告強制工作之理由：
1.按法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法 律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當 性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符 合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如 有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文 義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。而刑法 第55 條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數 罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系 及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對 行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選 擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之， 想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安 處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪 之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊 之失衡情形，自非立法者於制定刑法第55 條時，所作之價 值判斷及所欲實現之目的。
2.又刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數 罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55 條前 段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35 條僅就刑罰 之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅 限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當 刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主 刑」，故與刑法第55 條從一重處斷之規定無關，自得一併 宣告。依罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法 律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之 處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰 ，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。而行為 人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺 取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所 犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯 罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸 收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55 條前段規定， 在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋， 屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用 ，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違 。
3.依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑
後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排 除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性 或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與 犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」 ，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及 受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則， 衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣 ，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條 例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則， 依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險 性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法， 為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪 者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期 待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院 依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。 4.經查，被告就其為上開犯行，所宣告之罪名係刑法之加重詐 欺罪，縱與參與犯罪組織行為間具有想像競合犯之關係，惟 依其參與詐騙集團僅擔任最末端取款之工作，且依前案紀錄 素行、態樣，本件係其初犯，暨考量其參與之模式及其經此 偵、審程序，客觀上對於其未來之行為仍具有期待性，本案 所採之措施與預防矯治目的所需程度，並無宣告強制工作之 必要，而被告所為前開犯行，亦無特別預防或矯治其社會危 險性之情形，爰不對被告宣告強制工作，附此敘明。三、撤銷原審判決關於附表一編號1部分之理由： 原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠被告於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐 欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行 ，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終 結，故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所 重合，原審以本案被告加入詐欺集團後，收取款項並交予其 他詐欺集團成員，其行為本質上乃遂行詐欺集團為順利取得 詐騙款項之手段，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案 詐騙集團實力支配下之舉，原審判決卻漏未論以組織犯罪防 制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，容有違誤之處。 ㈡被告上訴意旨認原審依刑法第57條量刑不當並請求依59條之 規定減輕其刑等情，固無可採，惟原判決既有上開可議之處
，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表二編號1暨 定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○素行不佳，不思以 正當途徑賺取所需，竟貪圖不法所得，加入詐欺集團擔任取 款車手之工作，不僅使本案告訴人蒙受高額財產損失，更掩 飾隱匿詐欺犯罪所得之去向，所生損害甚鉅，應予相當程度 之非難，另考量被告甲○○為聽從指示取款之車手，然相較於 實際策劃步局、施用詐術、終局保有詐欺所得之犯罪核心成 員而言，均仍屬聽從指示、代替涉險之次要性角色，並斟酌 被告犯後坦承犯行，態度尚可，被告甲○○自述最高學歷為國 中畢業，職業為工，需扶養母親等一切情狀，就其等所犯量 處如主文第2項所示之刑；另審酌被告上開所犯之罪名及侵 害法益相同等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈣又本院將原審判決關於被告甲○○部分撤銷，改論其附表一編 號1所示之刑(並定其應執行之刑)，對被告雖屬不利，惟此 係因原審適用法律有誤所致，依刑事訴訟法第 370條第1項 但書之規定，並無「不利益變更禁止」原則之適用，附此敘 明。
四、沒收（即附表一編號1部分)：
㈠按洗錢防制法於105年12月28 日修正，於106年6月28日生效 施行，其中第18條修正為「犯第14條之罪，其所移轉、變更 、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利 益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物 或財產上利益，亦同（第1項）。以集團性或常習性方式犯 第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得 者，沒收之（第2項）。對於外國政府、機構或國際組織依 第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助 執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3 條所列 之罪，不以在我國偵查或審判中者為限（第3項）。」，而 關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物 本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為 之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予 以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯 罪所得，尤非違禁物，自應依上開第18條第1 項前段規定予 以宣告沒收。且此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規 定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否 限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘 法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍 以屬於被告所有者為限，始應予沒收。實務上詐欺集團之車
手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺 集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一 定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提 領之贓款並無何處分權限，是對交回之贓款應無處分權限， 亦無事實上之共同處分權限，自不應對車手宣告沒收。 ㈡按刑法第38條之1 第5 項明定，犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵，所謂實際合法發還，是指因 犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言， 不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人 已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪 所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒 收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解 ，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所 得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或 犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得 ，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109 年台上字第531 號 判決意旨參照）。
㈢經查：
1.本件被告就附表一編號1部分，既已將款項轉交詐欺集團之 成員，已無事實上之管領權，自難認被害人等人給付之款項 即被告犯洗錢罪之標的而為被告所有，自無庸依洗錢防制法 第18條第1項前段規定宣告沒收。
2.扣案之OPPO牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡、0000 000000號SIM 卡各1 張），為被告甲○○所有，且為其犯本案 時聯繫取款時所用之物等節，經被告甲○○於原審審理時供述 明確（見原審卷第125 頁、第166 頁），應依刑法第38條第 2 項前段之規定宣告沒收。
3.又被告甲○○因附表一編號1所示詐欺取財犯行，賺取5,000 元之報酬等節，業經其於原審審理時供述在卷（見原審卷第 166 頁），上開款項為被告因本案獲得之犯罪所得，而該等 款項並未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒 收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 3 項之規定，追徵其價額。
五、駁回上訴部分(附表一編號2部分)：
原審以被告罪證明確，審酌被告甲○○有素行不佳，不思以正 當途徑賺取所需，竟貪圖不法所得，加入詐欺集團擔任取款 車手之工作，不僅使本案告訴人及被害人蒙受高額財產損失 ，更掩飾隱匿詐欺犯罪所得之去向，所生損害甚鉅，應予相 當程度之非難，另考量被告甲○○為聽從指示取款之車手，犯 罪分工層級不同，然相較於實際策劃步局、施用詐術、終局
保有詐欺所得之犯罪核心成員而言，均仍屬聽從指示、代替 涉險之次要性角色，並斟酌被告犯後坦承犯行，態度尚可， 被告甲○○於本院審理中與被害人乙○○達成調解，被告甲○○自 述最高學歷為國中畢業，職業為工，需扶養母親等一切情狀 ，就附表一編號2部分，量處有期徒刑1年，並以扣案附表二 編號1之OPPO牌手機1 支，應依刑法第38條第2 項前段之規 定宣告沒收；被告甲○○因附表一編號2所示詐欺取財犯行， 賺取5,000 元之報酬，依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣 告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同 條第3 項之規定，追徵其價額等節，此部分之認事用法及量 刑、沒收均無不當，應予維持。
六、被告上訴意旨略以：
㈠被告於本案係擔任車手乙職，並非詐欺犯罪集團之核心人物 ，涉案情節非深，且於108年9月擔任車手後，旋於同年11月 即遭逮捕，受害人數僅二人，受害金額約六十萬，與一般詐 騙集團受害人數眾多，遭詐欺金額數百、數千萬相比，造成 社會之損害非屬重大，且於原審期間亦與被害人乙○○達成和 解，且於偵查期間即自白犯罪，且全力配合檢警偵辦，犯後 態度洵屬良好，請鈞院考量上開情事，依刑法第57條規定， 對被告科以適當之刑度。
㈡次查被告係因有前科在外謀職不易，又須扶養與其同住之母 親而有經濟上之壓力，始經友人即同案被告黃鉦富介紹參與 本案犯行，案後之動機係為生存，且於經此偵審程序後，已 知所警惕，並努力在外工作以賠償被害人，原判決未查上情 ，判決應執行有期徒刑1年4月猶嫌過重，與其犯罪情節相衡 恐有情輕法重情事，請鈞院給予其自新之機會，依刑法第59 條規定，對被告從輕量刑云云。
七、經查：
㈠按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第
59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情 輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所 有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑 。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必 須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法 第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其 刑。經查，被告加入詐欺集團，依照集團指示，領取告訴人 交付之款項，不僅漠視他人財產權，且對社會治安影響甚鉅 ，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀 顯可憫恕，是本案減輕其刑後以刑度，並無過重之處，故被 告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。是上訴意旨主張 適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。 ㈡按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57