臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更(二)字第三一三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周村來 律師
周元培
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第三О二九號、中
華民國八十五年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四
年度偵字第七六二二號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年。
事 實
一、張煒桐因向甲○○多次催討積欠之水電材料費新台幣四萬九千元未果，遂偕同員 工翁延年於民國八十四年三月二十一日下午八時許，至高雄市三民區○○○街四 五六巷卅三號甲○○住處欲索討債務，因甲○○不在，張煒桐乃借用甲○○家中 電話聯絡甲○○返家處理債務未果，翌（二十二）日下午八時許，張煒桐與友人 乙○○、詹育浚、林文川又再度到甲○○住處，因甲○○夫妻未在家，張煒桐、 乙○○二人離去時表示等一下會再來找甲○○。甲○○返家後得知上情，復接獲 張煒桐來電要其在家等候，遂心生不滿，竟萌殺機，預先備置刀、棍等物，並夥 同外甥王君泰及另不詳姓名成年男子五、六人共同基於殺人犯意，等候張煒桐前 來（甲○○、王君泰二人在甲○○住處等候，不詳姓名成年男子五、六人躲在陳 宅斜對面空地停放之小貨車旁等候）。當日即八十四年三月二十二日二十三時三 十分許，張煒桐、林文川、乙○○及詹育浚四人又再度前往甲○○之上開住處， 張煒桐、林文川及詹育浚在外面等候，乙○○欲進入陳宅叫甲○○外出解決與張 煒桐間債務事宜，門一開，當時與甲○○在陳宅客廳等候張煒桐前來之王君泰即 手持刀（不詳型式刀械）朝乙○○砍殺乙刀，乙○○伸出左手抵擋致其左手及左 肘受有刀傷，乙○○受傷後迅速逃離屋外，王君泰及另不詳姓名成年男子五、六 人，分持刀、棍，基於先前與甲○○之共同殺人犯意聯絡，自後追殺乙○○欲致 其於死地，致乙○○受有左側肱骨骨折、右側無名指撕裂傷、腹部表皮刀割傷， 旋警方據報趕赴現場，乙○○始未遭繼續砍殺，並經友人詹育浚、林文川緊急送 醫救治，始未遇害。（王君泰共同殺人未遂部分業經本案原審判處有期徒刑五年 ，未上訴而確定，乙○○及張煒桐二人無故侵入他人住宅之犯行部分，亦均經原 審判處罪刑，未上訴而確定）
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭殺人未遂之犯行，辯稱：被告未欠張煒 桐材料錢，當天他們來了二次，第一次被告不在家，第二次才在家，被告不認識 乙○○，乙○○到被告家門口來交涉，當時沒有看到張煒桐，警員來時，在附近 一輛車裡找到張煒桐，被告當日未持刀殺乙○○，乙○○初供稱不認識行凶者，
足認乙○○是在巷子內被人殺傷，並非被告或王君泰所為，乙○○第二次警訊筆 錄竟能從口卡指證被告及王君泰將其殺傷，且在偵查中及原審之前後指訴不一， 顯有瑕疵，並無證據能力；況證人張煒桐、林文川與乙○○所述不符，乙○○縱 有被人砍傷，亦是離開被告家以後不知被何人砍傷，其傷應與被告無涉云云。二、經查：
(一)右揭被害人乙○○於八十四年三月二十二日二十三時三十分，與張煒桐、林文川 及詹育浚到高雄市○○○街四五六巷三十三號被告住處，找被告催討債務被砍殺 之事實，業據被害人乙○○於警訊、原審偵審及本院歷次審理中指訴歷歷（警卷 第十九頁至第二十四頁，偵查卷第十頁、第二十八頁、第二十九頁、四十七頁， 原審卷第二十一頁、第二十三頁、第四十四頁、第九十四頁、第九十五頁、第一 ０八頁、第一二一頁，上訴卷第二十六頁、第二十七頁，更一卷第二十七頁，本 院八十八年十二月二十四日、八十九年一月十四日訊問筆錄）；並經目擊證人張 煒桐、林文川於警訊及偵審中證述無訛（警卷第八頁、第二十七頁，偵查卷第二 十九頁，更一卷第二十八頁，本院八十九年一月十四日訊問筆錄）；證人張煒桐 於警訊證稱：伊與乙○○、詹育浚、林文川四人，共乘乙○○駕駛之小客車去找 甲○○，我們將車停於甲○○家約二十公尺處，由乙○○、詹育浚及林文川下車 看甲○○是否在家，伊則留在車上等，伊在車上看到乙○○被追殺，此時伊因害 怕而蹲下來，後來甲○○發現伊坐在車內，將伊拉下車外時，剛好警方巡巡邏車 到，一起回派出所處理等語（警卷第八頁），嗣於本院前審亦證稱：「我們有四 個人過去，當時車子還沒有停好，而乙○○他們三個人就先下車了，我打算停好 車再過去，結果馬上就看到有人拿刀棍在追殺乙○○，........，而林文川他們 也都跑了，我當時躲在車上，他們有從車子的旁邊追殺過去」等語（本院更一卷 第二十八頁訊問筆錄）；另目擊證人林文川於警訊證稱：乙○○走到甲○○家前 就被二名手持類似開山刀之年輕人追殺，另夥同五、六名手持木棍追過來，伊與 詹育浚看到此情，即拉著受傷之乙○○一同逃跑，伊當時也被其中手持木棍之年 輕人打傷右臉頰及右手臂成傷等語（警卷第二十七頁，傷害部分未據告訴），嗣 於本院亦證稱：伊與乙○○、詹育浚、張煒桐四人去，乙○○下車，伊跟在乙○ ○後面約六步，乙○○開口問甲○○是否在家，對方拿刀衝出來，巷子也有五、 六人拿木棍衝出來等語（本院八十九年一月十四日訊問筆錄）；且被害人乙○○ 始終堅指王君泰持刀對其砍殺等語（警卷第二十三頁反面，偵查卷第二十九頁， 原審卷第二十二頁反面、第九十五頁正反面、第一０七頁反面，上訴卷第二十六 頁、第二十七頁，更一卷第二十七頁，本院八十八年十二月二十四日、八十九年 一月十四日訊問筆錄）；而被害人乙○○遭刀械追殺致左側肱骨骨折、右側無名 指撕裂傷、腹部表皮刀割傷，亦有診斷證明書乙紙在卷可考（警卷第二十九頁） ；又被告甲○○及王君泰於案發時均在被告家，為被告甲○○及王君泰所供承（ 警卷第十七頁，偵查卷第二十九頁反面，原審卷第八十一頁反面，更一卷第二十 頁、第六十頁，本院八十八年十二月二十四日、八十九年一月十四日訊問筆錄） ；是被害人乙○○確於右述時間，為了張煒桐與被告甲○○之債務糾紛，前往被 告甲○○住宅催討時，在被告甲○○住宅前，遭被告事前夥同等候被害人前來之 王君泰及不詳姓名成年者五、六人持木棍及刀械追殺成傷，至為灼然。
(二)本件警方據報，雖立即趕到現場，在高雄市○○○街四五六巷三三號前逮捕恐嚇 嫌犯張煒桐（按甲○○家人報案張煒桐等人涉嫌恐嚇），且因發生兇殺將被告甲 ○○一起帶往十全派出所製作筆錄，此情有高雄市警察局三民分局檢送之員警工 作記錄簿三張在卷可考（更一卷第三十八頁至第四十一頁訊問筆錄）。查被告住 處高雄市○○○街四五六巷三三號，客廳設落地門及沙門，直接面臨巷道，其前 之巷道（四五六巷）係一條二輛小型汽車可以會車之小巷道，被告住處隔壁三十 一號旁邊有防火巷，防火巷出口路邊有一盞路燈，對面亦有一防火巷（寬約八十 公分），被告住處南方約二十公尺處（被害人停車對面）之小路燈，據被告供稱 案發時尚未按裝，本院前往現場勘驗時發現被告住處斜對面確有一空地，用簡單 模板圍起，以模板設門，模板移開車輛即可進出該四五六巷道，內停放一輛小貨 車，有本院八十九年一月十四日勘驗現場之勘驗筆錄、訊問筆錄及現場圖附卷可 稽，足見被害人乙○○指稱：伊等將車停在被告住處斜對面約二十公尺路邊，不 詳姓名成年男子五、六人係在陳宅斜對面空地停放之小貨車旁衝出來之情，為真 實可採。雖警員歐陽樹於本院前審證稱：因當時天色很暗，沒有注意現場及家門 口有無血跡，現場沒有查獲刀子，也沒有發現血跡等語（更一卷第二十八頁正反 面訊問筆錄），且無刀械或棍棒等兇器扣案。查案發時值深夜，縱有一盞路燈， 其光線亦與白天有別，且被害人穿有衣服，並未當場倒地，縱有流血亦未必遺留 現場，又案發現場之兩邊均有防火巷，王君泰及及另不詳姓名成年男子五、六人 ，可迅速逃離現場，其等所持之刀、棍，警方據報到達現場，未能查扣刀、棍乃 符常情。從而，警方因光線不良而沒有注意現場有無血跡，亦沒有查獲刀子，但 被害人乙○○確因與張煒桐前往被告甲○○住宅交涉債務即遭追殺之事實，無庸 置疑，況張煒桐因突見有人追殺，而躲在車內未出面，嗣經警帶往派出所製作筆 錄，尤足認乙○○上開陳述與事實相符，要不得因警方疏於查證被告甲○○住宅 前是否遺有血跡，率認被告甲○○並無殺害乙○○之共同犯意聯絡及行為分擔。(三)被害人乙○○於第一次警訊時供稱遭六、七位不認識之男子持刀棍殺傷（警卷第 二十頁反面），惟第二次警訊中則指證：甲○○與王君泰由屋內走出屋外趁我不 注意時分持刀將我殺傷（警卷第二十三頁），嗣於原審訊問時又改稱甲○○有持 刀，但有無追殺我忘記了云云（原審卷第一０八頁訊問筆錄），於本院前審訊問 時陳稱：「最先追殺我的人肯定是王君泰、甲○○有拿刀子，我身上有三處刀傷 ，手臂是被王君泰砍殺的，肚子不知道是誰砍的」（更一卷第二十七頁反面訊問 筆錄），本院八十八年十二月二十四日訊問時供稱：「被告有拿刀，有無殺我， 我不知道，只記得第一刀是王君泰砍的」，本院八十九年一月十四日訊問時供稱 ：「車子到達時，我下車和林文川向甲○○家走去，到甲○○家，我先在沙門外 問甲○○有沒有在家，門一開刀子就殺過來，當時張煒桐躲在車子裡面，沒有下 車，當時巷內有一部小貨車，那些人從小貨車旁邊衝出來，是王君泰一見面就砍 我，我就跑了，當時我有看到甲○○拿刀，是誰追我，我不知道，甲○○應該沒 砍我」等語；另證人張煒桐於警訊時證稱：伊當時在車上等，乙○○被殺情形不 知道（警卷第四頁），嗣又改稱：在車上看見乙○○被甲○○及不認識之人持刀 類追殺云云（警卷第八頁），而在檢察官偵查中證稱王君泰與甲○○二人均拿刀 云云（偵查卷第二十九頁），綜合被害人乙○○與張煒桐二人對於甲○○究竟有
無持刀、有無追殺乙○○之重點，前後供述歧異，其二人陳述已有瑕疵。被害人 乙○○若果真遭王君泰與甲○○「分持刀棍追殺」，以本案甲○○為欠債之事主 ，乙○○豈有不知第二刀是誰砍的﹖乙○○若知甲○○有持刀追殺之事實，其在 第一次警訊記憶最清楚時應即指訴甲○○持刀追殺之事實，又豈會供稱遭六、七 位不認識之男子持刀棍殺傷之理﹖況被告甲○○始終否認有持刀追殺乙○○之情 事，是應認為並無證據證明甲○○有持刀追殺乙○○。然而，被害人乙○○明確 指證是王君泰持刀砍第一刀，因以左手抵擋致遭刀傷，又有診斷書記載可考，乙 ○○此部分之指訴應信而有徵，而乙○○與張煒桐當天的確因為前往甲○○住處 催討債務而遭追殺，動刀殺人之王君泰又係甲○○之外甥，被害人乙○○與被告 甲○○及王君泰均不相識，係陪同張煒桐前往甲○○住處催討債務，而乙○○確 因此而遭人追殺，則被害人乙○○指訴遭被告夥同之王君泰與不詳姓名者五、六 人追殺，應可採信，被告甲○○與其外甥王君泰及不詳姓名者五、六人應有犯意 聯絡與行為分擔。證人陳冬初（被告父親）、沈慧娟（被告配偶）證稱：被告沒 有拿刀，亦無追殺被害人云云，縱然屬實，亦不足採為被告有利之證據。(四)末查持刀向人體重要部位砍殺，足以致人於死，當為被告甲○○與王君泰二人所 明知，被告甲○○夥同外甥王君泰及另不詳姓名成年男子五、六人，預先備置會 致人命之刀、棍等候被害人前來，顯已萌殺機，當日與被告在客廳等候被害人前 來之王君泰一見被害人乙○○即持刀砍殺，足見被告與王君泰等人早已有殺人犯 意之聯絡，且於被害人乙○○逃跑，王君泰與不詳成年男子五、六人各持刀棍竟 共同追殺乙○○，致乙○○左側肱骨骨折、右側無名指撕裂傷、腹部表皮及左手 、左肘刀割傷（業經榮民總醫院檢送乙○○之病歷資料在卷可考，見更一卷第三 十三頁至第三十六頁、第四十四頁、第四十五頁），幸經警方趕赴現場後經友人 送醫急救始免於難，若其僅欲傷害乙○○，則當被害人乙○○遭砍傷後，逃離現 場時，被告與王君泰二人見目的已達，理應罷手任乙○○離去即可，竟仍由王君 泰持刀追殺乙○○，其等有殺害乙○○之犯意至為明顯。被告甲○○對於王君泰 與不詳姓名成年男子五、六人共同追殺乙○○，要難諉為不知或卸其刑責。本件 事證已臻明確，被告甲○○共同殺人未遂之犯行堪以認定。三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；被 告甲○○與王君泰及不詳姓名成年男子五、六人間有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯；又被告甲○○共同殺人未致於死，屬未遂犯，應依刑法第二十六條前段 之規定減輕其刑。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○係夥同王君泰及 另不詳姓名成年男子五、六人有共同殺人犯意聯絡，由王君泰及不詳姓名成年男 子追殺乙○○，原判決認甲○○亦持刀追殺乙○○，尚有未洽。被告甲○○上訴 意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。 爰審酌被告甲○○於七十五年間有侵占之前科（經判處有期徒刑六月，已逾五年 ，不合於累犯要件），與張煒桐有債務糾紛，竟不以理性方式解決，而訴之暴力 ，危害社會治安，情節非輕，但念被害人乙○○傷勢尚非嚴重等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。至於王君泰與不詳姓名者共同所持不詳型式之刀械並未 扣案，又無法證明為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之刀械，爰不予宣告沒收，併
予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 陳朱貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 陳武悅
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一、二項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
Ｋ