臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第967號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張展豪
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣新北地方法院109年度訴字第655號、第863號，中華民國109年
12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵
字第22826號、109年度偵字第21229號、108年度偵字第32229號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
本件檢察官起訴被告甲○○就事實欄、、部分違反兒童及 少年性剝削防制條例第36條第5 項、第2 項之要求使少年製 造猥褻行為之電子訊號未遂罪（3 罪）；事實欄部分違反 同條例第36條第2 項之要求使少年製造猥褻行為之電子訊號 罪（1 罪）；事實欄違反修正前同條例第36條第5 項、第2 項之要求使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪（1 罪） ；事實欄部分違反同條例第32條第5 項、第1 項之引誘使 兒童為有對價之性交或猥褻行為未遂罪；事實欄部分違反 同條例第38條第1 項以網際網路供人觀覽兒童或少年為猥褻 行為之電子訊號罪為有罪判決，其餘部分為無罪之諭知。本 件僅檢察官就原判決無罪部分提起上訴，被告則未上訴，故 本件審理範圍為原判決諭知無罪部分（即起訴書犯罪事實二 至五、九至十三、十五至二十），合先敘明。
二、本件經本院審理結果，認第一審判決就被告被訴兒童及少年 性剝削防制條例第36條第5 項、第2 項之要求使少年製造猥 褻行為之電子訊號未遂罪及同條例第32條第5項、第1項誘使 少年為有對價之性交或猥褻行為未遂罪部分為無罪之諭知， 核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理 由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告已坦承於第五人格網路遊戲中對 話之網友大部分是兒童及少年，被告也會從帳號名稱或論壇 的聊天室中與對方進行對話並詢問對方年齡，當對方告知年 齡未滿十八歲時，伊才會以送寶物為代價，請她們自拍裸照 傳送予被告一節，業經被告於偵查及審理中自白在卷，且有
卷附如起訴書所載犯罪事實二至五、九至十三、十五至二十 暱稱為「名卉南」等15人之聊天對話紀錄可資佐證。足認被 告主觀上已有使兒童或少年自拍裸照之辨識及意欲，至原審 縱認暱稱「名卉南」等使用者之真實年籍資料，因係以虛擬 IP登錄而無從追查帳號使用者之真實年籍資料，其意無非在 於「驗證」被害人是否真為少年及兒童，徵諸前開說明，顯 有誤會法令之虞。且就上開對話聊天紀錄，均足以證明被告 主觀上對於對話者之區辨係以未滿十八歲為界，亦即主觀上 對被害人係兒童或少年之身分已有辨識及意欲，且不論其等 之真實年籍身分事後驗證結果是否已滿十八歲，亦不違其本 意，而有對兒童及少年犯罪之不確定故意，遑論此部分犯行 與原審判決有罪如附表編號1-6之犯罪手法及期間均無二致 ，是原審此部分之事實認定，有判決不適用法則及適用不當 之處，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。四、經查：觀諸被告與暱稱為「名卉南」等15人之聊天對話紀錄 （見他字卷第319 、89、71至72、291 、81至84、99至102 、95至98、287 至289、285 、105 、313 至317 、119 至1 20 、121 、281 、303 頁；他字4594號彌封卷第117 至149 頁）所示之內容，僅得看出對話者係發表個人意見，通篇 並無任何訊息可資特定與被告對話之人即為被害人本人，亦 無從自該文章內容可得知暱稱為「名卉南」等15人之真實年 籍資料及照片，一般閱覽者自無從查詢或得悉告訴人之姓名 ，更無法由暱稱為「名丼南」、「怪盜玲瀧」、「可愛的兔 兔a 」、「小草莓超美」、「芒果帥帥芒果」、「紅碟愛你 」、「炭燒檸檬醬」、「WZHWZH」、「turtleturtle」、「 軒軒超靚仔」、「可愛小萌豬」、「察可」、「藝櫻」、「 487945」、「中二病狂來了&&」、「單身狗」等推敲或連結 上開暱稱之真實身分為何人，實無從以對話內容即據以評斷 上開暱稱之使用人均為未滿18歲之少年或兒童，自難以兒童 及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第2 項之要求使少年 製造猥褻行為之電子訊號未遂罪及同條例第32條第5項、第1 項誘使少年為有對價之性交或猥褻行為未遂罪相繩。 五、據上，原審審理後，認檢察官指訴被告就原起訴犯罪事實二 至五、九至十三、十五至二十部分，涉嫌違反兒童及少年性 剝削防制條例第36條第5 項、第2 項之要求使少年製造猥褻 行為之電子訊號未遂罪及同條例第32條第5項、第1項誘使少 年為有對價之性交或猥褻行為未遂罪犯行所憑之證據，仍存 有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，無從形成被告此部分有罪之確信，復 無其他證據足資證明被告有公訴人所指此部分犯行，不能證
明被告犯罪，而為被告無罪諭知，業已說明其證據取捨之依 據及認定之理由，並無違誤，且上訴意旨所指亦不足以證明 被告涉犯此部分犯行，復經本院補充說明如上，是檢察官執 前詞指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，請求撤銷改判被 告有罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰 法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日────────────────────────────
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第655號 第863號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王鈴毓律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22826 號、第32229 號）及追加起訴（109年度偵字第21229號），本院合併審理，並判決如下： 主 文
甲○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之宣告
刑及沒收。其中不得易科罰金之罪（即附表編號1 至6 所示），應執行有期徒刑貳年。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於保護管束期間內完成加害人處遇計畫；另應於本判決確定之日起貳年內，依檢察官指定之期間，接受參場次之法治教育課程，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○為成年人，其於民國108 年5 月1 日，透過網路遊戲 「第五人格」結識代號AD000-Z000000000-0號之未成年女子 （96年1 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女），甲○○在 該遊戲使用之名稱為「神奇阿豪」，而A 女所使用之名稱則 為「＠布丁狗」。甲○○明知A 女為12歲以上未滿18歲之少 女，性自主意識及判斷能力均尚未成熟，竟基於使少年製造 猥褻行為之電子訊號之犯意，於108 年5 月2 日21時14分許 ，在其位於新北市○○區○○路00號0 樓之住處內，使用其 所有之華碩牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）上網連線至網際網路後，以網路遊戲「第五人格」所屬 之通訊軟體邀約A 女加LINE，並向A 女稱「你喜歡色色的事 情嗎？」，嗣於同年5 月4 日21時16分許，在上開住處，接 續以LINE向A 女稱「你要試試看自X 嗎? 」、「還有裸X 」 ，於同日21時21分許，再用LINE向A 女表示「先拍一張胸部 」等語，以此方式要求A 女自行拍攝裸露胸部之猥褻行為電 子訊號後傳送予其，惟經A 女婉拒而未遂。
二、甲○○於108 年5 月13日，透過網路遊戲「第五人格」結識 代號AD000-Z000000000-0號之未成年女子（95年5 月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱E 女），而E 女在該網路遊戲使用之 名稱為「不可愛的喬安娜」。被告明知E 女為12歲以上未滿 18歲之少女，性自主意識及判斷能力均尚未成熟，竟基於使 少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於同日21時58分許， 在其位於新北市○○區○○路00號0 樓住處，使用其所有之 華碩牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）上 網連線至網際網路後，以網路遊戲「第五人格」所屬之通訊 軟體向E 女邀稱「拍裸X ？」、「我對你的色照很有興趣XD 」、「想看小妹妹發騷」、「超想看」、「我要奶 穴」， 並要求E 女加LINE，嗣甲○○與E 女加LINE後，甲○○於 108 年5 月14日21時18分許，在不詳地點，接續使用LINE向 E 女表示「照片呢（敲碗) 」、「奶呢xD」等語，要求E 女 自行拍攝裸露胸部之猥褻行為電子訊號後傳送予其，E 女遂 於同日21時22分許，拍攝裸露胸部之照片並傳送予甲○○。
三、甲○○於108 年5 月14日，透過網路遊戲「第五人格」結識 代號AD000-Z000000000-0號之未成年女子（93年8 月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱C 女），而C 女在該遊戲使用之名稱 為「給你個驚喜～」。被告明知C 女為12歲以上未滿18歲之 少女，性自主意識及判斷能力均尚未成熟，竟基於使少年製 造猥褻行為之電子訊號之犯意，於同日23時1 分許，在其位 於新北市○○區○○路00號0 樓之住處，使用其所有之華碩 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）上網連 線至網際網路後，以網路遊戲「第五人格」所屬之通訊軟體 向C 女稱「想要跟哥哥色色嗎～」、「喜歡你的身體」，並 要求C 女加LINE，嗣甲○○與C 女加LINE後，甲○○於同（ 14）日23時12分許，在不詳地點，接續以LINE向C 女稱「你 有拍過色照嗎～」、「想看你可愛的身體」、「不要拍臉也 沒關係的」等語，以此方式要求C 女自行拍攝裸露身體之電 子訊號後傳送予其，惟經C 女婉拒而未遂。
四、甲○○於108 年5 月14日，透過網路遊戲「第五人格」結識 代號AD000-Z000000000-0號之未成年女子（97年2 月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱D 女），而D 女在該遊戲使用之名稱 為「孤單又燦爛的主」。甲○○明知D 女為未滿12歲之兒童 （起訴書誤載為少年，應予更正），性自主意識及判斷能力 均尚未成熟，竟基於引誘使兒童為有對價之性交或猥褻行為 之犯意，於同日21時58分許，在其位於新北市○○區○○路 00號0 樓之住處，使用其所有之華碩牌行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）上網連線至網際網路後，以網 路遊戲「第五人格」所屬之通訊軟體向D 女邀稱「你可以色 嗎」、「可以色？」、「做的那種」、「你喜歡色色的事情 嗎？」、「你覺得我想做什麼～」、「你可以約出來嗎？」 、「不約出來怎麼做～」、「那我來幫你XD」、「揉胸部」 ，嗣D 女於108 年5 月17日17時56分許，以網路遊戲「第五 人格」所附通訊軟體詢問甲○○「你可以送我仙鶴禮包嗎？ 」，甲○○即於同（17）日17時57分許以該通訊軟體回覆「 送的話條件是做色色的事喔」，經D 女詢問「你可以先送我 仙鶴禮包嗎？」，甲○○於同日17時58分許回稱「不行 要 做了再送」等語，以贈送仙鶴禮包為由引誘D 女為有對價之 性交或猥褻行為，惟經D 女婉拒而未遂。
五、甲○○於108 年5 月18日，透過網路遊戲「第五人格」結識 代號AD000-Z000000000-0號之未成年女子（96年3 月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱B 女），而B 女在該遊戲使用之名稱 為「極限番茄」。甲○○明知B 女為12歲以上未滿18歲之少 女，性自主意識及判斷能力均尚未成熟，竟基於使少年製造
猥褻行為之電子訊號之犯意，於同（18）日19時50分許，在 其位於新北市○○區○○路00號0 樓之住處，使用其所有之 華碩牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）上 網連線至網際網路後，以網路遊戲「第五人格」所屬之通訊 軟體向B 女邀稱「喜歡色色的事嗎？」、「有試過什麼色色 的事嗎～」、「想看你的裸照～」等語，以此方式要求B 女 自行拍攝裸露身體之電子訊號後傳送予其，惟經B 女婉拒而 未遂。
六、甲○○與代號AD000-Z000000000號之未成年女子（91年7 月 生，真實姓名年籍詳卷，追加起訴書以A 女代稱，下稱甲女 ) 前為男女朋友。甲○○明知甲女為12歲以上未滿18歲之少 女，性自主意識及判斷能力均尚未成熟，竟基於使少年製造 猥褻行為之電子訊號之犯意，於104 至106 年間（即甲女就 讀國一、國二間）某日，在不詳地點，使用其所有之華碩牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），以通訊 軟體LINE電話功能，要求甲女自行拍攝裸露身體之猥褻行為 之電子訊號給其，然經甲女拒絕而未遂。
七、甲○○明知楊蓁妮於106 年7 月15日14時9 分許，以通訊軟 體LINE所傳送之照片係甲女裸露胸部之猥褻行為電子訊號圖 檔，且知悉甲女為12歲以上未滿18歲之少女，竟基於以他法 供人觀覽少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於同（15）日16 時8 分許，在不詳地點，使用其所有之華碩牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張），將甲女裸露胸部之猥 褻行為之電子訊號圖檔張貼在網址「http：//imgur .com/a /SHilh」（追加起訴書誤載為「http：//imgur .com/a/SHi h 」，應予更正），以此方式供上網點選該網址之不特定網 友觀覽。
八、案經A 女父親即代號AD000-Z000000000-0A 、C 女父親即代 號AD000-Z000000000-0A 、D 女母親即代號AD000-Z0000000&ZZZZ; &ZZZZ; 00-4A 、甲女父親即代號AD000-Z000000000A （ 真實姓名年
籍均詳卷）訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分（原起訴事實一、六、七、八、十四及追加起訴部 分）：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下 列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟 因檢察官、被告及辯護人，於本院審判期日就該部分均表示 同意有證據能力等語（見本院109 年度訴字第655 號卷【下 稱本訴卷】第206 頁），迄言詞辯論終結時亦均未聲明異議 （見本訴卷第184 至214 頁），本院審酌各該證據作成之情 況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據 ，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。 ㈡次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據 之書證及物證，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經 本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定事實之理由及依據：
㈠事實欄至部分：
此部分犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時供認不諱（見108 年度偵字第22826 號卷【下 稱偵一卷】第13至20、151 至160 、241 至249 頁、本訴卷 第55至67、184 至214 頁），核與證人即被害人A 女、B 女 、C 女、D 女於警詢時之指證相符（見108 年度偵字第3222 9 號卷第19至25、31至33、37至41頁、108 年度他字第4594 號卷【下稱他字卷】第183 至185 頁），並有被告與被害人 A 女（代號「＠布丁狗」）、E 女（代號「不可愛的喬安娜 」）、C 女（代號「給你個驚喜～」）、D 女（代號「孤單 又燦爛的主」）、B 女（代號「極限番茄」）於網路遊戲「 第五人格」所屬通訊軟體之對話內容（見他字卷第63、65至 67、115 、87至88、117 頁）、被告與被害人A 女、C 女、 E 女之通訊軟體LINE對話內容及電子訊號（見偵一卷第111 至117 頁、他字彌封卷第239 至251 、150 頁）、被告暱稱 「啊豪（Johnson ）」於通訊軟體LINE之個人資訊（見他字 卷第47至55頁）、龍邑遊戲電郵提供第五人格遊戲（ID：65 01593 《暱稱神奇阿豪》）之帳號基本資料、對話紀錄及IP 位置（見他字卷第57至121 頁）、本院108 年度聲搜字第10 55號搜索票（見偵一卷第27頁）、新北市政府警察局三重分
局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第29至33頁） 、新北市政府警察局三重分局所製作之被害人A 女、B 女、 C 女、D 女、E 女之兒少性剝削案被害人真實姓名對照表各 1 份附卷可稽（見他字彌封卷第9 、13、17、21、253 頁） ，堪認被告前開任意性自白與事實相符，足以認定。 ㈡事實欄至部分：
此部分犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（ 見本訴卷第186 、211 至212 頁），核與證人即告訴人甲女 （暱稱「健忘寶寶」）於警詢、偵查中之證詞（見109 年度 偵字第21229 號卷【下稱追加偵卷】第10至11頁、109 年度 他字第2971號卷【下稱追加他字卷】第12至17頁）、證人楊 蓁妮於警詢、偵查中之證述情節（見追加偵卷第30至31頁反 面、第44至45頁）大致相符，並有被告與證人楊蓁妮（暱稱 ：楊學妹）之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片1 份（追加他 字彌封卷第34至72頁）、被告張貼關於散布甲女裸照之網頁 頁面列印資料（網址：imgur .com/a/SHilh，見追加他字彌 封卷第73頁）、甲女之兒少性剝削案件代號與真實姓名對照 表（見追加他字彌封卷第2 頁）、全戶戶籍資料查詢結果（ 見追加他字彌封卷第4 至5 頁）、新北市政府警察局三重分 局偵辦「甲○○」涉嫌兒少性剝削防制條例109 年6 月19日 偵查報告書2 份（見追加偵卷第17至19頁、追加他字彌封卷 第33頁正反面）附卷可佐，故被告此部分之任意性自白應與 事實相符，核堪採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」 ，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情 形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜 合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內 容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義 之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無 關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變 更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則， 逕行適用裁判時法（最高法院108 年度台上字第3223號判決 意旨參照）。查被告甲○○於犯事實欄行為後，「兒童及 少年性交易防制條例」業經總統於104 年2 月4 日以華總一 義字第10400014201 號令修正全文，並將名稱修正為「兒童
及少年性剝削防制條例」，經行政院定自106 年1 月1 日起 施行。又兒童及少年性剝削防制條例第36條於106 年11月29 日修正公布，並由行政院定自107 年7 月1 日施行。 ⒉修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項規定：「引 誘、媒介或以他法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥 褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品 者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元 以下罰金」；修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒 童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下 有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金。」；修正後兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2 項則規定：「招募、引誘、容 留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交 或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或 其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 百萬元 以下罰金」。觀諸修正前兒童及少年性交易防制條例第27條 第3 項與修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項僅 文字、文義修正及條次移列，無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重，揆諸前揭說明，非屬刑法第2 條第1 項所指之法律 變更，應依一般法律適用原則，適用修正前兒童及少年性剝 削防制條例第36條第2 項之規定；而修正後兒童及少年性剝 削防制條例第36條第2 項，已提高法定本刑，綜合比較修正 前、後之罪、刑相關規定結果，修正後之規定並未較為有利 被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前兒童及 少年性剝削防制條例第36條第2 項之規定。
㈡罪名：
⒈事實欄至、及部分：
查被告於事實欄至、及部分要求被害人A 女、E 女 、C 女、B 女、甲女自拍包含胸部、下體或全身等裸照時， 知悉上開被害人均為未滿18歲之人，業見前述；又被告於警 詢時自陳：要求不特定對象拍攝裸體照片或影片之目的是為 了滿足我的慾望等語（見偵一卷第15頁）；再被告要求上開 被害人以手機自拍製作猥褻照片後再傳送至被告手機，性質 上乃附著於手機之電子訊號。而使兒童、少年被拍攝性交或 猥褻行為係法所禁止，立法者要保護之法益，在於使兒童及 少年免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，兒 童及少年性剝削防制條例第36條第2 項亦未將拍攝者限定係 兒童或少年以外之人。況自本條例保護兒童及少年免於遭受 任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，
只要行為人有以本條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協 助或他法等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之 主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，故該兒童或少年 究以何種方式完成「被拍攝、製造」該性交或猥褻行為為內 容之物品，則非所問，且法條中與「被拍攝」並列之「製造 」，並未限定其方式，自不以他製為必要。故核被告事實欄 、、部分之所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例 第36條第5 項、第2 項之要求使少年製造猥褻行為之電子訊 號未遂罪（3 罪）；被告事實欄部分所為，係犯兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2 項之要求使少年製造猥褻行為 之電子訊號罪（1 罪）；被告事實欄部分所為，則係犯修 正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第2 項之要 求使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪（1 罪）。公訴意 旨認被告就上開所涉犯行，係犯同條項之「引誘」使少年製 造猥褻行為之電子訊號既、未遂等罪，雖有誤會，惟此不涉 論罪法條之變更，無變更檢察官起訴法條之問題，復經本院 當庭告知被告此部分可能涉犯同條項之使少年製造猥褻行為 之電子訊號既、未遂罪嫌（見本院卷第211 頁），應已足保 障被告之防禦權，併予說明。
⒉事實欄部分：
查被告就事實欄部分，係以D 女詢問是否可以贈送仙鶴禮 包後，表示「送的話條件是做色色的事喔」、「不行要做了 再送」等語，以遊戲道具引誘D 女為性交或猥褻行為，僅因 D 女未同意而未遂，且D 女於案發時為未滿12歲之兒童，均 如前述，故核被告事實欄部分之所為，係犯兒童及少年性 剝削防制條例第32條第5 項、第1 項之引誘使兒童為有對價 之性交或猥褻行為未遂罪。
⒊事實欄部分：
查被告係以手機上網連接至網際網路之方式，將甲女裸露胸 部之猥褻行為圖檔之電子訊號上傳至網址「http：//imgur. com/a/SHilh 」網站，供上網點選該網址之人得以觀覽，並 非以實際交付方式散發傳布於眾，此與「散布」之行為態樣 尚屬有別，應屬「以他法供人觀覽」之構成要件行為。是核 被告此部分所為，應係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條 第1 項以網際網路供人觀覽兒童或少年為猥褻行為之電子訊 號罪。公訴意旨認被告此部分係犯兒童及少年性剝削防制條 例第38條第1 項之散布兒童或少年為猥褻行為之影片罪，容 有未洽，惟因所應適用法條相同，自毋庸變更起訴法條。 ㈢罪數：
⒈被告所犯事實欄至部分，均係使用「第五人格」網路遊
戲所屬通訊軟體功能，與被害人A 女、E 女、C 女、D 女、 B 女對話，並持續以該通訊軟體及LINE向被害人A 女、E 女 、C 女、B 女要求製造猥褻行為之電子訊號，及引誘被害人 D 女為有對價之性交或猥褻行為，其聯繫各被害人之行為係 基於同一目的接續為之，分別為接續犯，應各論以一罪。 ⒉又被告所犯事實欄至所示各犯行間，犯意各別，所侵害 之法益不同，各犯行間得分別評價論罪，應分論併罰。 ㈣刑之減輕：
⒈就事實欄、至部分，被告已著手於犯罪行為之實行， 因A 女、C 女、D 女、B 女及甲女婉拒而不遂，衡其犯罪情 節及所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定 減輕其刑。
⒉就事實欄至、部分，依刑法第59條減刑之說明： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又依法律加重或減輕者 ，仍得依前條之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦有明定。 再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能 斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告就 事實欄至及之部分均係要求兒童或少年被製造猥褻行 為之電子訊號犯行，其法定刑為「3 年以上7 年以下有期徒 刑」，而本件被告就事實欄、、部分，均係未遂，就 事實欄部分，雖係既遂，然被告係透過網路通訊軟體方式 向E 女索取，其手段平和，且所得被害人E 女裸露上身之電 子訊號僅1 張圖檔，復無事證顯示被告有將E 女之上開猥褻 行為電子訊號予以散布之情形，其犯罪情節尚屬輕微，然縱 使被告、、之部分均依未遂犯減輕其刑，其最低刑度 仍應各處有期徒刑1 年6 月，另被告部分之行為，縱依最 低刑度量處，亦應處有期徒刑3 年，實嫌過重，尚有可資憫 恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減其刑。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告透過網路遊戲結識被害 人A 女、E 女、C 女、D 女、B 女，並與甲女曾為男女朋友 關係，其明知A 女、E 女、C 女、B 女及甲女為12歲以上未 滿18歲之少年，亦明知D 女為未滿12歲之兒童，性自主意識 及身心發展均未臻成熟，竟為滿足一己之性慾，要求A 女、 E 女、C 女、B 女及甲女拍攝裸露胸部或身體之猥褻圖檔， 另利用D 女欲得到網路遊戲道具之心理，引誘D 女為有對價 之性交或猥褻行為，復明知楊蓁妮所傳送之照片為甲女裸露 上身之照片，竟不顧甲女為未成年人，任意將該猥褻行為電 子訊號張貼在上開網址，供上線點選之不特定網友觀覽，妨 害A 女、E 女、C 女、D 女、B 女及甲女身心健全發展，實 有不該；惟參酌被告要求拍攝猥褻圖檔部分僅有E 女部分得 逞，其餘則均未遂，又被告所張貼之甲女裸露上身圖檔僅1 張，並未就該圖檔加註甲女之年籍資料，亦未見有何積極轉 貼網址之行為，是其犯罪情節及所造成之危害性尚輕；而被 告為84年次，年紀尚輕，並於本院審理時表示願意全部認罪 （見本訴卷第211 頁），佐以本件被害人A 女之父親、B 女 之母親、C 女父親表示不用和解（見本訴卷第117 、119 、 45頁），被害人E 女母親表示不願和解（見本訴卷第125 頁 ）外，被告業與被害人D 女、甲女部分達成和解，有和解書 2 紙可稽（見本訴卷第302 、304 頁），並積極接受精神科 治療及性諮商治療，有被告所提出之精神科預約回診、繳費 通知及諮詢會談之統一發票可參（見本訴卷第306 、308 頁 ），堪認被告有面對司法追訴處罰、盡力彌補自身行為所造 成損害之心，亦願意透過醫療手段改正己身偏差之性別意識 ，犯罪後之態度尚佳。末被害人E 女母親雖表示希望從重量 刑，惟考量被告無任何前科，有卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份可按，素行良好，大學肄業之教育程度（見本訴 卷第25頁之個人戶籍資料查詢結果），及被告母親早逝，被 告父親領有身心障礙證明，家中尚有失能奶奶待照顧，被告 父親表示因工作忙碌未能顧及被告之成長狀況、被告現已徹 底改變，並願幫忙家裡等語（見本訴卷第213 、232 至238 頁）等一切情狀，量處如附表所示之刑，並就得易科罰金部 分諭知其折算標準，及就不得易科罰金之罪部分（即附表編 號1 至6 ），定其應執行之刑如主文第1 項所示。 ㈥緩刑：
⒈查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，其因一時短於思慮，觸犯刑章，其對 於本件檢察官起訴及追加起訴書所載情節均表悔悟，並自書
悔過書2 份在卷可稽（見本訴卷第240 至244 頁），除與被 害人家屬達成和解，亦積極尋求治療，均如前所述，經此偵 審程序之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所 受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4 年，以啟自 新。另參照被告犯罪之情節，為使被告記取本次教訓而切勿 再犯，認仍有課予其一定負擔之必要，於斟酌被告目前之家 庭、身體及經濟等狀況後，爰依刑法第74條第2 項第5 款、 第8 款之規定，命被告於本判決確定之日起2 年內，依檢察 官指定之期間，接受3 場次之法治教育課程，及向執行檢察 官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。 ⒉又被告為成年人，其故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削 防制條例之罪而受緩刑宣告，應依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條之1 第1 項、刑法第93條第1 項第2 款規定， 諭知被告在緩刑期間付保護管束；並審酌被告本件犯罪乃因 其偏差之性別意識而起，爰依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條之1 第2 項規定，命被告於保護管束期間內完成加 害人處遇計畫。
四、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行