臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第945號
上 訴 人
即 被 告 林仁景
選任辯護人 莊慶洲律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院109年度訴字第424號，中華民國110年1月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第768號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
扣案改造長槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。 事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造長槍係槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於 非法持有改造槍枝之犯意，於民國108年3月間某日，在新竹 縣竹東鎮某處，自其遭遣返越南之逃逸移人阮春朝（音譯） 處收受具殺傷力改造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 ）、通槍管1枝、金屬彈珠38個及喜德釘49個後，即將上開 物品收為己用而持有，放置在新竹縣竹東鎮上館里某處，而 未經許可，持有上開槍枝。嗣甲○○於109 年1 月4 日晚間9 時50分前某時，邀約不知情之林賢福及翁明祥外出獵捕飛鼠 ，甲○○並攜帶上開槍枝及其餘物品與翁明祥共同搭乘由林賢 福所駕駛車牌號碼000-0000號小貨車前往新竹縣北埔鄉，迨 於同日晚間9時50分許，因林賢福違規將上開小貨車逆向停 放在新竹縣北埔鄉竹37之4縣道上，經警上前盤查時，發現 上開小貨車車斗處置放有上開槍枝，經警徵得甲○○同意執行 扣押，並扣得上開槍枝1支、通槍管1枝、金屬彈珠38個及喜 德釘49個，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用各項證據資 料中屬於被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告甲○○ （下稱被告）及其辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意 有證據能力（見本院卷第48頁），且被告及其辯護人及檢察 官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情， 認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能 力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 應有證據能力。
貳、本院認定犯罪事實之證據及理由
一、被告於原審及本院審理時對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見 原審卷第93頁；本院卷第79頁），核與證人即被告友人林賢 福、翁明祥於警詢中之證述相符（見偵查卷第12至16頁）， 復有職務報告、新竹縣政府警察局竹東分局同意扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品收據、新竹縣政府警察局槍枝初 步檢視報告表暨槍枝照片及現場照片在卷可佐（見偵查卷第 7頁、第17至32頁），且有改造長槍1 枝（槍枝管制編號：0 000000000）扣案可資佐證；而扣案上開槍枝經內政部警政 署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定，認係土造長槍， 由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發 功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射 動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力，有該局109 年5 月6日刑鑑字第1090004201號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第5 3至54頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被 告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告所為係持有而非寄藏
按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪 ，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持 有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其 保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法 律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有 」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照） ，經查，被告自遭遣返之逃逸外籍移工取得上開改造長槍，
知其已無法返台，並無為其保管之意而據為己有，核被告所 為，應僅構成持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪而非為他 人而寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，合先敘明。 ㈡新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告係於108年3月間某日持有上開 改造長槍，並於109年1月4日為警方查扣，則被告持有上開 槍枝之行為自於109年1月4日終了，而行為後，槍砲彈藥刀 械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年 月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可， 製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄 槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、 爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三 千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖 販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑 ，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（ 第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以 上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者， 處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰 金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、 販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科 新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上 有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規 定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制 式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一 項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元 以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而 陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併 科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨 可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行 犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致 之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」
之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類 槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「 未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）長槍」 犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰 ，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有 利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被 告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定 。
㈢核被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。 ㈣不依累犯規定加重其刑
按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一」。參照大法官會議解釋第775 號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該 個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。經查，本案 被告係於108年3月間某日持有上開槍枝，並於109年1月4日 為警方查扣，則被告持有槍枝之行為自於109年1月4日終了 ，被告前於104年12月間，因公共危險（酒駕）案件，經臺 灣新竹地方法院以104年竹交簡字第651號判決，判處有期徒 刑2月，於105年1月6日確定，甫於105年4月25日徒刑易科罰 金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院 卷第33頁），被告於有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟審酌被告經執行完畢之前案，與本案違 反槍砲彈藥刀械管制條例之罪質並不相同，且其所受並非機 構性處遇係以易科罰金執行完畢，又本案犯行距離執行完畢 日已非短，並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性， 或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因；是綜觀全案情 節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無須再加 重其最低法定本刑，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條 第1 項規定加重其刑之必要。
㈤另被告上開無故持有槍枝之犯行固無足取，惟觀扣案土造長 槍，以木質槍托及土造槍管組合而成，有該長槍照片在卷可
查（見偵查卷第38頁），佐以被告供稱係用以獵捕飛鼠等語 ，且持有上開土造長槍期間均未持以犯罪，非可與一般擁槍 自重者同視，犯罪情節尚非重大，相較於所犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之法定本刑為3 年以上10年以 下有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯 有堪資憫恕之處，本院認此部分縱處以法定最低刑度猶嫌過 重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
參、撤銷原判決之理由
㈠原審認被告犯未經許可，無故持有獵槍罪，事證明確，據以 論罪科刑，固非無見。惟查：1.扣案槍枝依內政部警政署刑 事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定，認係土造長槍，並非 獵槍，且依起訴書所載亦認被告所持有係土造長槍，原審判 決認定扣案槍枝係屬獵槍，並未說明與起訴書認定不同之理 由及依據，自為判決不備理由之缺失。2.被告經執行完畢之 前案，與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪質並不相同， 且並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰 之反應力薄弱等教化上之特殊原因，其罪刑應屬相當，並無 須再加重其最低法定本刑，無再依刑法第47條第1 項規定加 重其刑之必要，原審未審酌被告所犯之情節與前之犯罪情節 ，逕予加重其刑，容有未合。3.被告行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業經修正公布， 就被告所犯應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪 ，原審未予新舊法比較，亦有未當。被告上訴請求認為本案 無適用刑法累犯規定加重其刑等語，被告上訴有理由，原判 決上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，非法持 有本案改造長槍，已對社會治安造成潛在危險，衡以被告持 有上開槍枝之數量不多，且未持以從事犯罪行為，對社會安 全秩序尚未造成具體實害，酌以被告犯後坦承犯行之犯後態 度，暨其持有之動機、數量、時間，及其自述高職畢業之智 識程度，目前擔任臨時工，日薪新臺幣2,000元至2,200元， 須扶養2名身心有狀況之未成年子女及父母，經濟狀況勉持 之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審卷第92頁及本院卷 第81頁），量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分 諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢按刑法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之 時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有 期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯 成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、
第2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣 告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經 審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣 告緩刑。查本件被告於104年12月間，因公共危險（酒駕） 案件，經原審法院以104年竹交簡字第651號判決，判處有期 徒刑2月，於105年1月6日確定，甫於105年4月25日易科罰金 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷 第33頁），是本件被告於110年5月12日宣示判決時，既已逾 前案有期徒刑執行完畢後5年以上，雖後案為累犯，仍合於 刑法第74條第1項第2款「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告」之要件，又審酌被告非法持有改造長槍 之犯行，於警、偵訊及原審、本院審理時始終坦認，被告雖 一時失慮持有本案槍枝致罹刑典，但其經此科刑教訓，應知 所警惕，信無再犯之虞，因認被告所受刑之宣告等，均以暫 不執行為適當，復衡酌被告犯罪情節，爰依刑法第74條第1 項第2款之規定，併予宣告緩刑3年。另斟酌被告之犯罪態樣 、手段、情節、原因、目的、所生危害，認為有課予相當負 擔之必要，並為促使被告日後更加重視法規範秩序，令其從 中記取教訓，並隨時警惕，建立正確法律觀念，爰依刑法第 74條第2項第4款規定命被告於本判決確定之日起1年內，向 公庫支付5萬元。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告 附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行 刑罰之必要，該緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷， 併此指明。
㈣沒收
扣案改造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定 有殺傷力係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告 沒收之。至扣案通槍管1枝、金屬彈珠38個及喜德釘49個均 非違禁物，有內政部警政署刑事警察局109年9月7日刑鑑字 第1090087892號函在卷可佐（見原審卷第39頁），且非供被 告為本件犯行所用之物，爰不予宣告沒收，檢察官聲請沒收 於法尚有未合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。 本案經檢察官施清火到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲 法 官 郭惠玲 法 官 廖建瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均 中 華 民 國 110 年 5 月 12 日本案論罪科刑法條
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。