臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第846號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 尤家蓁
選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶媛律師
葉慶人律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院109年度訴字第618號，中華民國109年11月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15784號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告尤家蓁明知摻有第三級毒品之咖啡包、 梅片係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣 ，竟持其所有之手機（廠牌，APPLE，型號：IPHONE11，IME I碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張 ，下稱本案手機）登入「LINE」通訊軟體，而以暱稱「Miko 」與張孟榛聯繫，而分別以下列方式販賣第三級毒品：㈠被 告於民國109年2月28日下午5時許與張孟榛約定以新臺幣（ 下同）9900元之價格販賣毒品咖啡包30包，張孟榛於同日下 午5時51分許，以其所有之中國信託商業銀行帳號000-00000 0000000號帳戶（下稱本案張孟榛帳戶）轉帳9900元至被告 所有之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下 稱本案被告帳戶），被告遂委由不知情之計程車司機於同年 月29日凌晨某時許，將上開毒品送達張孟榛位於新北市○○區 ○○○道0段00號20樓之8之住處樓下；㈡被告於同年月29日下午 6時許與張孟榛約定以1萬9000元之價格販賣毒品咖啡包50包 及梅片30顆，張孟榛並於同年月29日（起訴書誤載為同年3 月2日，應予更正）晚間9時37分許，以本案張孟榛帳戶轉帳 1萬9000元至本案被告帳戶，被告復委由不知情之UBER租賃 車司機於同年3月1日晚間6時30分許，將上開毒品送至張孟 榛位於同上址之住處樓下，嗣因警另案偵辦被告恐嚇取財等 案件而扣押本案手機並實施數位採證後，始悉上情。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦 有所規定。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之 真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之 價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以 證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖 其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與 自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（ 最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。況刑事訴訟法 第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參 照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人張孟榛於警詢中 、偵查時之證述、被告與證人張孟榛之LINE通訊軟體訊息紀 錄及證人張孟榛之手機畫面截圖、本案被告帳戶之客戶基本 資料、存款交易明細及本案張孟榛帳戶之客戶基本資料、存 款交易明細等件為其主要依據。
四、訊據被告雖坦承於109年2月28日、109年2月29日販賣毒品咖 啡包、梅片予張孟榛等情，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之 犯行，辯稱扣案的IPHONE11是我的，我有用它的LINE與張孟 榛聯繫，張孟榛有以中信銀帳戶轉帳到我帳戶，我隔天請司 機將東西送到張孟榛樓下，是她打電話問我要買，我幫她打 電話問的，問之前的孫大爺，幫張孟榛買東西，當時她說毒 品咖啡包，我不知道實際是什麼東西。109年2月29日也是轉 帳1萬9000元給我，這次是張孟榛租UBER來拿，這也是孫大 爺那邊來的毒品咖啡包，但實際成分我不知道等語；被告之 選任辯護人則以：被告對於起訴書記載的交付等行為沒有爭 執，但販毒構成要件行為是交付毒品為構成要件重要事實， 本案如何認定被告所交付者含有毒品成分，本案沒有扣案毒 品報告、購買人尿液也沒有毒品反應，原審以罪證不足是正 確的，卡西酮部分固係毒品，然仍須鑑定其成分始認定係毒 品，在無證據證明是毒品下，不能論處被告有罪等語，為被
告置辯。
五、經查：
㈠被告尤家蓁持本案手機登入「LINE」通訊軟體，而以暱稱「M iko」與張孟榛聯繫，而於109年2月28日下午5時許與張孟榛 約定以9900元之價格販賣咖啡包30包，張孟榛於同日下午5 時51分許，以本案張孟榛帳戶轉帳9900元至本案被告帳戶， 被告遂委由不知情之計程車司機於同年月29日凌晨某時許， 將上開咖啡包送達張孟榛位於新北市○○區○○○道0段00號20樓 之8之住處樓下；被告另於同年月29日下午6時許與張孟榛約 定以1萬9000元之價格販賣咖啡包50包及梅片30顆，張孟榛 並於同年月29日晚間9時37分許，以本案張孟榛帳戶轉帳1萬 9000元至本案被告帳戶，張孟榛乃委由不知情之UBER租賃車 司機於同年3月1日晚間6時30分許，將上開咖啡包、梅片送 至張孟榛位於同上址之住處樓下之事實，業據被告自承不諱 （偵卷第27至40頁，他卷第87至89頁，原審卷第73至77、25 5至260頁，本院卷第91頁），核與證人即購買者張孟榛於警 詢中、偵查時之證述（偵卷第135至150頁，他卷第71至73頁 ）、證人即購買者黃政維於警詢中、偵查時之證述（偵卷第 85至92頁，他卷第79至80頁）相符，復有被告與證人張孟榛 之LINE通訊軟體訊息紀錄及證人張孟榛之手機畫面截圖（偵 卷第53至66頁，原審卷第147至150頁）、本案被告帳戶之客 戶基本資料、存款交易明細（偵卷第47至49頁）、本案張孟 榛帳戶之客戶基本資料、存款交易明細（偵卷第171至173頁 ）等件附卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡惟被告於本案所販賣之梅片、咖啡包是否含第三級毒品乙節 ，業據被告迭於原審及本院審理中稱：雖其於很久以前曾使 用過咖啡包、梅片，但不清楚販賣給張孟榛之咖啡包、梅片 之成分為何，因張孟榛曾向其表示擔心使用咖啡包、梅片會 有生命危險，其遂向上游賣家「孫大爺」詢問，「孫大爺」 僅答稱為第三級的，但未提及具體成分等語（原審卷第287 至288頁）；我以前是施用K他命，我買毒品咖啡包是向孫大 爺買就這兩次，他剛好問我有無咖啡包，我也不知道裡面是 否有毒品，是張孟榛先跟我聯絡，孫大爺曾告訴我這些咖啡 包是毒品，但我真的不知道裡面是什麼等語（本院卷第57頁 ）。足見被告所為「本案所販賣之梅片、咖啡包是否含有第 三級毒品成分」之供述，僅係因「孫大爺」所告知，但對於 「孫大爺」之身分及是否確有其人乙節，此為被告所無法說 明，況依前揭理由二、四意旨所示，縱屬自白仍需有其他證 據為補強。
㈢依起訴書所列之其他補強證據部分，亦即：證人張孟榛於警
詢中、偵查時之證述、證人黃政維於警詢中、偵查時之證述 、本案被告帳戶之客戶基本資料、存款交易明細、本案張孟 榛帳戶之客戶基本資料、存款交易明細等件，均僅能證明渠 等於前揭時、地有向被告購買咖啡包、梅片及給付價金之事 實，已如前述。至證人張孟榛及黃政維均僅稱：渠等購買者 為「梅片」、「咖啡包」等語，惟其內是否含有第三級毒品 成分，仍未可據彼等證述釐清。再依本案手機所採證之被告 與證人張孟榛間訊息紀錄及證人張孟榛之手機畫面截圖（偵 卷第53至66頁，原審卷第147至150頁）所示，僅能證明被告 以「純白」、「老虎」及「梅」等暗號，分別作為咖啡包及 梅片之代稱。又酌以證人張孟榛於警詢中雖證稱：伊很久以 前有用過大麻及毒品咖啡包，而喝本案咖啡包也有相同睡不 著、吃不下之症狀等語（偵卷第140頁），而被告則於原審 審理中亦稱：其很久以前曾施用過梅片及咖啡包，均會感到 放鬆開心及亢奮而不想睡覺等語（原審卷第209頁），除無 法確認被告、張孟榛所提及之咖啡包、梅片等物品，與本案 的交易客體是否同一外，另被告、張孟榛及黃政維於查獲而 經警採尿送驗後，均未呈現任何毒品之陽性反應等情，亦有 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件可稽（原 審卷第109至113、151至153、181至185頁），綜以上開證據 觀之，尚難僅以被告及證人張孟榛於施用「梅片」、「咖啡 包」後之主觀感受，即推斷本案所販賣之梅片及咖啡包含有 毒品成分。從而，依卷內事證均不足以補強被告自白之真實 性，自難以販賣第三級毒品之罪責相繩。
㈣檢察官上訴意旨略以：
⒈按原審判決書於編號五判斷理由欄内既認：「被告自承有起 訴書所述之犯罪事實，又與（第1)證人即購買者張孟榛於警 詢中、偵查時之證述、（第2)證人即購買者黃政維於警詢中 、偵查時之證述相符（檢察官按此為2名證人之供述證據1) ，復有被告與證人張孟榛之LINE通訊軟體訊息紀錄及證人張 孟榛之手機畫面截圖（檢察官按此為非供述證據2)、本案被 告帳戶之客戶基本資料、存款交易明細（檢察官按此為非供 述證據3)、本案張孟榛帳戶之客戶基本資料、存款交易明細 （檢察官按此為非供述證據4）等件附卷可稽，是上情首堪 認定」。是原審判決亦認本件除被告就起訴書犯罪事實（第 三級毒品内容）有所自白之外，同認亦有其它證據存在。尤 其證人張孟榛與黃政維就本件被告販賣毒咖啡包之具體時間 （109年2月28日下午）（同年月29日）、數量(30包）（50 包及30顆梅片）、金錢（9000元）（1萬9000元）、付款方
式（中國信託銀行帳戶）、以及毒品交付方法（計程車司機 ）(UBER）、地點（張孟榛20樓之住處樓下）等情均具體而 清晰，故上開被告及證人均不爭執之犯罪事實並無不可信之 情形，原審判決一概排除上開補強證據乃有誤會之處。 ⒉查證人張孟榛於109年6月4日警詢筆錄中記載證稱「一開始買 的20包我跟黃政雄一起施用完畢了，另外後面買的50包及毒 品梅片我只吃2包咖啡包，黃政維就跟我說施用毒品不好， 我就和他一起將剩下的咖啡包及梅片都丟掉了」，又證人黃 政維於同日警訊中亦證稱「是我自己使用，沒有轉賣」，再 者證人2人就上開施用毒品的次數亦記憶甚詳，甚且於警方 詢問時亦對於上開毒品内容為第3級毒品一事並無爭執，並 且再於檢察官偵訊中證述稽詳上述情節，足見有關起訴書所 載被告所販售之毒品的確是第3級毒品，確為證人張孟榛及 黃政維2人親自經歷事實，證人在性質上係就其親自經歷（ 施用購自被告之毒品）之事實，故證人所證稱之起訴書之事 實已遠遠超過見聞的程度，如證人陳述其出於親身經歷之見 聞，綜合證人所處之環境足資認定其觀察明白，認知犯罪構 成要件行為之内容，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則 或論理法則，於本案中又非單以證人之指認為被告論罪之唯 一依據，其證明自無問題，原審判決遽認被告與2位證人相 符自白不足以證明犯罪，其認事用法容有誤會。 ⒊又按原審判決理由係認：「難推斷本案所販賣之梅片及咖啡 包含有毒品成分。從而，依卷内事證均不足以補強被告自白 之真實性，自難以販賣第三級毒品之罪責相繩。」，準此， 即便照原審判決理由之認定事實判斷，原審判決内容亦無法 否定被告與證人2人間有交易（買賣）毒品之主觀犯意存在 ，故退一步而論，被告與2位證人間既有起訴書中所載2次買 賣毒品之犯意及實際行為，故其實際販賣行為（起意也是） 即有侵害法益之危險可能性存在。遑論依刑法第26條規定： 「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」者，即學 理上所稱「不能犯」（或不能未遂），係指行為人已著手於 犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果， 且無危險者而言；亦即犯罪之不完成，除其行為不可能發生 犯罪之結果外，尚須無侵害法益之危險，始足當之；而有無 侵害法益之危險，係以行為當時一般人所能認識之事實情況 以及行為人所特別認識之事實情況，作為基礎，倘依一般人 之知識、經驗及觀念加以判斷，認為有發生結果之危險者， 即非不能犯，仍應以未遂之規定論處；必依一般人之知識、 經驗及觀念，認為並無結果發生之危險者，始有上開不能犯 規定之適用(最高法院106年度台上字第1210號、108年度台
上字第2788號判決意旨參照）。因此，即便是在不能犯的情 形，對於有法益侵害危險可能者亦非不予處罰。從而，舉輕 以明重，對於犯罪構成要件事實之欠缺，唯有行為人出於「 重大無知」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導 致既遂，進而實行客觀上完全欠缺危險性之行為，始能受不 能未遂評價而邀刑罰之寬容；換言之，除實行行為客觀上完 全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單 純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害 ，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始得成立不能 未遂；否則，若由事後客觀角度觀察，所有未遂行為事實上 均不可能導致結果發生，客觀上亦尚未產生危險，豈非皆可 構成不能犯。簡言之，退一步而論，本件原審法官既然認為 被告主觀上確有販賣毒品之犯意，客觀上亦有販賣（客觀上 無法證明之毒品）内容之行為，則依原審判決内容觀察，上 開起訴書毒品若屬不能證明時，則被告主觀上販賣毒品之犯 意亦有法益侵害之危險，故至少仍有未遂犯論處之餘地等語 。惟查：
⑴被告對於其先後販賣毒品咖啡包30包、毒品咖啡包50包及梅 片30顆予張孟榛等情，固迭經其於警、偵、審中一再坦承， 並有前揭LINE通訊軟體訊息紀錄、手機畫面截圖、帳戶客戶 基本資料、存款交易明細等件佐證，被告前後2次販賣毒品 咖啡包予張孟榛之事實雖可認定無訛，惟被告所販賣之毒品 咖啡包內容為何？屬於第幾級毒品？被告供稱係聽自「孫大 爺」告知為第三級毒品，其並未提供「孫大爺」年籍以供查 證，亦未扣得被告販賣予張孟榛之毒品咖啡包、梅片供檢驗 查證其內容。至被告販賣之毒品咖啡包、梅片含第三級毒品 成分，公訴人始終未能舉證證明，自難僅憑被告聽自他人所 述其販售之毒品咖啡包、梅片係第三級毒品云云為被告有罪 之論據。
⑵被告於原審供明其曾施用毒品咖啡包、梅片，會感到放鬆、 開心及亢奮而不想睡覺等語；證人張孟榛於警詢亦指陳：以 前曾用過大麻及毒品咖啡包，所以知道施用毒品感覺，而我 喝尤家蓁（即被告）所販賣的毒品咖啡包也有相同症狀，會 讓人睡不著也吃不下飯，所以我知道那咖啡包裡有摻入毒品 等語；證人黃政維於警詢證以：此次毒品咖啡包是張孟榛出 面拿的，尤家蓁叫營業小客車送過來，購毒的錢是轉帳付的 ，數量我不清楚，我只知道有50包咖啡包，金錢約2萬左右 ，有完成交易匯款。最近1次施用毒品是3月中旬，新北大道 的家中使用咖啡（包），咖啡加水喝下去等語（偵卷第90至 91頁）；證人張孟榛復於警詢指稱：一開始買的30包我跟黃
政維一起施用完畢了，另外後面買的50包及毒品梅片我只吃 了2包咖啡包，黃政維就跟我說施用毒品不好，我就和他一 起將剩下咖啡包及梅片都丟掉了等語（偵卷第147頁）。被 告、黃政維及張孟榛均曾施用被告所販售之毒品咖啡包，惟 彼等均不能正確指出其等施用之物係何種毒品，自不能補強 被告上開任意性之自白。
⑶按學理上所稱「不能犯」（或不能未遂），係指行為人已著 手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結 果，且無危險者而言；亦即犯罪不能完成，除其行為不可能 發生犯罪之結果外，尚須無侵害法益之危險，始足當之；而 有無侵害法益之危險，係以行為當時一般人所能認識之事實 情況以及行為人所特別認識之事實情況，作為基礎，倘依一 般人之知識、經驗及觀念加以判斷，認為有發生結果之危險 者，即非不能犯，仍應以未遂之規定論處；必依一般人之知 識、經驗及觀念，認為並無結果發生之危險者，始有上開不 能犯規定之適用，此有上開判決意旨揭櫫甚明。查被告2次 販賣內容不明之毒品咖啡包予張孟榛，已交付毒品及收受價 金完畢，已實行販毒行為完畢，亦達成法益之侵害，自非犯 罪不能完成，亦非無侵害法益之危險，尚非法理上所謂之不 能犯，合先敘明。本案被告所販賣之毒品咖啡包含有第幾級 毒品，此攸關犯罪構成要件之事實，公訴人始終未能舉證證 明，而販賣各級毒品之基本犯罪事實又非同一，公訴人在未 能舉證被告所販售係第幾級毒品，殊無變更起訴法條之可能 ，公訴人認此情形應屬未遂，尚非有據。要之，檢察官上訴 意旨，殊非有據，自不足取。
六、綜上各情勾稽觀之，被告所辯，尚非無稽，縱不能證明其辯 解為真實，惟其無自證有罪之義務，而本案檢察官所提出之 各項直接、間接證據資料及所闡明之證明方法，於客觀上尚 未達到使通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告犯 行之真實程度，自無從說服原審形成有罪之心證。既不足以 證明被告涉犯被訴販賣第三級毒品罪嫌，揆諸首揭規定及說 明，本案即屬不能證明被告犯罪。
七、原審以不能證明被告有罪，而為無罪諭知，認事用法核無不 合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，指摘原判決不當，求 予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官李山明提起上訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日