臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第802號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳恩得
選任辯護人 張倍齊律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度訴字第243號，中華民國110年1月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第190號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣參萬元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利 之犯意，於民國107年7月5日後、同年8月13日前之某日，以 門號0000000000行動電話為聯絡工具，與楊秋鴻相約在楊秋 鴻址設新北市○○區○○○街0巷0號13樓之3住處，以約新臺幣（ 下同）3萬元價格，將重約1兩的甲基安非他命販賣與楊秋鴻 完成。嗣因楊秋鴻涉嫌販賣第二級毒品，經臺灣基隆地方法 院核准就楊秋鴻持用之門號0000000000行動電話執行通訊監 察，查知楊秋鴻於107年8月13日晚間9時36分58秒，以上述 電話，撥打至甲○○之門號0000000000行動電話，聯繫先前買 受之甲基安非他命品質不佳，擬更換甲基安非他命事宜，始 循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查檢察 官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時，對於本判 決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，就證 據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（ 見本院卷第106頁至第107頁、第129 頁至第130 頁）。本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵情形，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據均具有 證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當 事人於訴訟上程序權利已受保障。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
訊據被告固坦承於附表所示時間與楊秋鴻通話，討論甲基安 非他命等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行， 辯稱辯稱：我介紹「阿東」給楊秋鴻認識，不知道他們之間 什麼情形，楊秋鴻要找「阿東」，但聯絡不不上他，才打電 話給我，甲基安非他命應該是「阿東」賣給楊秋鴻云云。辯 護人則為被告辯稱：楊秋鴻於警詢、偵訊及原審審理時，就 被告販賣甲基安非他命之時間、數量、價格等重要事項之陳 述，前後矛盾不一致，楊秋鴻非無可能係為求減輕或免除其 刑之寬典而誣攀被告；又被告與楊秋鴻之對話，難以確認係 談論被告先前交易特定品項、數量、價格之毒品，尚難據為 被告販賣第二級毒品之補強證據；107年7月底、8月初被告 在新竹工作，當時住在新竹，無法任意離開前往新北市林口 區販賣甲基安非他命給楊秋鴻；被告於同年7 月5 日才剛假 釋出監，應無可能於同年7 月底、8 月初就有資力、管道販 賣毒品；又楊秋鴻證稱取得毒品會馬上使用，效果如何當天 就會知道，然監聽譯文時間是107 年8 月13日，公訴意旨認 犯罪時間是7 月底及8 月初，故楊秋鴻所使用效果不佳之毒 品絕非被告所販賣；況楊秋鴻曾供出3個上游，其毒品來源 眾多，可能誤認起訴書所載該次販賣毒品者為被告；且依照 楊秋鴻所述，施用甲基安非他命後會精神亢奮，而施用被告 販賣之物，卻想睡覺，究竟楊秋鴻所取得的是何種毒品，抑 或根本不是毒品，未見檢察官舉證；且本案並未查獲被告販
賣毒品之分裝杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等 證物，應為被告無罪之諭知云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於107年7月5日後、同年8月13日前某日販賣甲基安非他 命與楊秋鴻之事實，業據證人楊秋鴻於警詢時證稱：我於10 7年7月底或8月初，在我家跟被告購買約1兩的甲基安非他命 等語【見臺灣士林地方檢察署108年度他字第3133號偵查卷 宗（下稱他卷）第21頁、第22頁】；於偵訊時證稱：我有於 107年8、9月間，在我位於麗園一街的家向被告買甲基安非 他命，我買1兩，當時1兩約3萬至4萬元等語（見他卷第93頁 ）；於原審審理時證稱：被告於107年7、8月間，有到我當 時位在新北市○○區○○○街0巷0號13樓之3住處，拿甲基安非他 命給我，我確定我有跟被告買過，我拿到毒品當下給現金， 購買的量不一定，有時候買4公克，也有賣我比較多的，也 有半兩，時間太久了，我忘記價格如何計算，印象中曾有跟 被告買完毒品，我覺得吃了效果不好，用電話跟被告表示要 換貨的情形，如附表所示譯文是我跟被告說甲基安非他命品 質不好等語【見原審109 年度訴字第243 號卷（下稱原審卷 ）第188頁至第196頁】。是楊秋鴻自警詢、偵訊及原審審理 時，始終堅稱被告曾販賣第二級毒品甲基安非他命，且就雙 方交易地點及交易模式係由被告送交甲基安非他命至其住處 之情節，均詳述歷歷，始終一致，已難認係憑空捏造之詞。 ㈡楊秋鴻於107年8月13日晚間9時36分許，以門號0000000000行 動電話與被告門號0000000000行動電話聯繫，與其討論甲基 安非他命等事實，業據被告於原審審理及本院準備程序時供 陳不諱（見原審卷第201頁、本院卷第104頁），證人楊秋鴻 於警詢及原審審理時亦證稱：如附表所示譯文是我跟被告購 買甲基安非他命，因品質不好，我向被告抱怨等語（見他卷 第22頁、原審卷第193頁），復有如附表所示通訊監察譯文1 紙、通聯調閱查詢單2紙、臺灣基隆地方法院107年聲監字第 834號通訊監察書暨附表1份在卷可查（見他卷第29頁、第37 頁、第43頁、第53頁至第55頁）。又參酌如附表所示譯文提 及：「
楊秋鴻：朋友有打槍（即品質不好）。
被 告：那種被打槍？
楊秋鴻：對呀，真的被打槍，他說不行，看可不可以換一下 ，不要這一種。
被 告：嗯。
楊秋鴻：有一些我吃下來了，看可不可以換1個，換別種的，不要這一種的。 被 告：可是像我今天報到完了，我用，可能是我太久沒用
了，我是感覺有效。
楊秋鴻：可是我也覺得沒有什麼效果。
被 告：沒有很強是嗎？
楊秋鴻：我今天抽了4、5口。」等語，與一般甲基安非他命 施用方式與施用後症狀相符，足見被告與楊秋鴻於上開通話 中，確係在談論被告交付之甲基安非他命品質不佳，楊秋鴻 要向被告換貨。又楊秋鴻於上開通話中，先向被告告以「朋 友有打槍」、「對呀，真的被打槍，他說不行，看可不可以 換一下，不要這一種」，被告先表示「嗯」，再於楊秋鴻表 示「有一些我吃下來了，看可不可以換1個，換別種的，不 要這一種的」，被告即表示「姐仔，你打LINE給我」，足見 楊秋鴻發覺被告交付之甲基安非他命品質不佳後，直接向被 告反應，並向被告表示要更換其他毒品，被告亦未表示反對 ，足徵楊秋鴻證稱本案甲基安非他命係向被告購得，應非子 虛。從而，如附表所示之對話內容已足以佐證被告確實有販 賣甲基安非他命與楊秋鴻，至為明確。
㈢關於被告本案販賣甲基安非他命之時間，證人楊秋鴻於警詢 時先稱：我於107年7月底或8月初向被告購買甲基安非他命 等語（見他卷第22頁）；嗣於偵訊時證稱：「（問：你在去 年8、9月間向甲○○購買安非他命時，每次買多少？）買1兩 」、「（問：多少錢？）107年8、9月間1兩約3萬至4萬元」 等語（見他卷第93頁）。是楊秋鴻所述向被告購買甲基安非 他命之時間固有些微差異，然大抵均於107年7月至9月間。 又如附表所示，楊秋鴻與被告聯繫抱怨甲基安非他命品質時 間係107年8月13日晚間9時36分許，其於原審審理時亦證稱 ：我向被告買甲基安非他命都當場施用，當天很快就會知道 有無效果，我不曉得幾號跟被告購買，我是隔天跟被告說， 被告當天來，有時候是隔幾天，我不記得了，時間太久了等 語（見原審卷第192頁、第193頁）。且衡情楊秋鴻向被告購 得甲基安非他命後吸食，發現品質不佳，當係旋即向被告表 示，足徵楊秋鴻應係於該次通話前不久，向被告購得甲基安 非他命甚明。參酌被告於107年7月5日假釋出監，有本院被 告前案紀錄表在卷可查。從而，應認被告係於107年7月5日 假釋出監後、同年8月13日前某日販賣與楊秋鴻。 ㈣又關於被告販賣甲基安非他命與楊秋鴻之重量，業經楊秋鴻 於警詢時證稱：我於107年7月底或8月初，跟被告購買約1兩 的甲基安非他命等語明確（見他卷第22頁）；於偵訊時證稱 ：我向被告買1兩，107年8、9月間1兩約3萬元至4萬元等語 明確（見他卷第93頁）。至證人楊秋鴻於原審審理時雖證稱 ：我向被告購買甲基安非他命的量不一定，有時候買4公克
，有時買半個，也有賣給我比較多的等語（見原審卷第189 頁），惟其經辯護人詰以「檢察官起訴你曾向被告買甲基安 非他命1兩2萬多元，是否如此？」，答稱：「價錢不對（即 價金不是2萬多元，而是3萬元）」等語（見原審卷第194頁 ），足見楊秋鴻僅爭執交易之價額，並不否認曾向被告購買 1兩甲基安非他命。從而，應認被告本案係販售1兩甲基安非 他命與楊秋鴻。
㈤另關於本次交易之價金，證人楊秋鴻於警詢時雖證稱：我以2 萬多元跟被告購買約1兩的甲基安非他命等語（見他卷第22 頁），然被告於原審審理時亦證稱：「（問：檢察官起訴你 曾向被告買甲基安非他命1兩2萬多元，是否如此？）價錢不 對（即價金不是2萬多元，而是3萬元）」等語（見原審卷第 194頁），足見該交易價額為楊秋鴻所否認。而楊秋鴻於偵 訊時證稱：107年8、9月間向被告購買1兩甲基安非他命約3 萬至4萬元等語（見他卷第93頁），則本於罪疑惟輕原則， 應從輕認定被告本案販賣甲基安非他命與楊秋鴻之價額為3 萬元。
㈥又販賣第二級毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公 定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之 販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有拉高購入價格 之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近 來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售 交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或 無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失 情理之平。查被告為成年人，且有多次販賣毒品前科，有本 院被告前案紀錄表可查，應深知販賣毒品刑責重大，若非有 利可圖，豈可能甘冒被查緝風險，花費時間、電話通信費， 與買家聯繫後，進而出面交付其售賣之毒品。綜上，足認被 告販賣第二級毒品與楊秋鴻，應有營利之意圖，亦可認定。 ㈦被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
⒈被告雖辯稱：我有介紹「阿東」給楊秋鴻認識，不知他們是 什麼情形，楊秋鴻聯絡不上「阿東」，才打電話給我，問我 找不找得到「阿東」云云。然被告於偵訊時先供稱：我有介
紹朋友「阿東」去楊秋鴻那邊買甲基安非他命云云【見臺灣 士林地方檢察署109年度偵緝字第190號偵查卷宗（下稱偵緝 卷）第65頁】；同日偵訊旋即改稱：我有帶「阿東」去楊秋 鴻那邊，是「阿東」賣毒品給楊秋鴻云云（見偵緝卷第65頁 ）；復於原審審理及本院準備程序時改稱：我帶「阿東」去 找楊秋鴻，不知道「阿東」跟楊秋鴻交易云云（見原審卷第 197頁、本院卷第104頁、第105頁），足見被告就其介紹「 阿東」與楊秋鴻交易甲基安非他命過程之陳述，前後顯然不 一。又其於偵訊時先稱：「阿東」的年籍我要去找看看云云 （見偵緝卷第65頁）；於原審準備程序時供稱：我只知道他 叫「阿東」云云（見原審卷第144頁）；又於原審審理時改 稱：「阿東」叫「杭皓程」，他的姓名比較特殊，我回去回 想才知道云云（見原審卷第200頁、第201頁），顯見被告就 「阿東」年籍之陳述，前後亦屬相迥，則被告此節所辯，已 有可疑。而證人楊秋鴻於原審審理時亦證稱：我沒有向「阿 東」買過毒品等語明確（見於原審卷第194頁）。況如附表 所示通訊監察譯文內容，被告或楊秋鴻均無隻字片語提及「 阿東」或「杭皓程」，楊秋鴻於如附表所示通話過程，係直 接向被告表示甲基安非他命之品質不佳，並表示換貨之意， 被告亦無表示其非賣家，要楊秋鴻找「阿東」或「杭皓程」 聯繫換貨事宜，顯見被告辯稱：楊秋鴻找不到「阿東」，打 電話問我找不找得到「阿東」云云（見原審卷第201頁）， 應非可採。且販賣第二級毒品係違法行為，非法販賣甲基安 非他命之刑罰甚重，並為政府所嚴厲查緝，被告有多次販賣 毒品經判處罪刑之前案紀錄，已如前述，更係深知販賣毒品 罪刑嚴厲，本案倘非被告販賣甲基安非他命與楊秋鴻，楊秋 鴻何以向其抱怨甲基安非他命品質，而使他人知悉其持有甲 基安非他命之事，徒增為警查獲之風險。又被告接獲楊秋鴻 來電，向其抱怨甲基安非他命品質，並表示要換貨，竟毫無 推託拒絕，反而積極與楊秋鴻討論甲基安非他命品質，進而 與楊秋鴻聯繫處理，足徵本案甲基安非他命確係被告販售與 楊秋鴻甚明，被告所節所辯，不足採信。
⒉辯護人辯稱：楊秋鴻之證述前後不一云云。經查： ⑴證人楊秋鴻就其向被告購買甲基安非他命一節，於警詢時證 稱：我自107 年8 或9 月開始向被告購買甲基安非他命，附 表之譯文是我7月底或8 月初，在我家以2 萬多元向被告購 買1 兩的安非他命，因為品質不好，我向被告抱怨等語(見 他卷第21頁、第22頁) ；於偵查中證稱：我在107年8、9月 間向被告購買1兩，當時1 兩約3 萬至4 萬元等語( 見他卷 第93頁) ；再於原審審理中證稱：我確定於107 年7 、8 月
間有跟被告買過甲基安非他命，但時間太久我忘記價格如何 計算，檢察官起訴1 兩2 萬多元，價格是不對的等語( 見原 審卷第187 頁至第197 頁) 。足見楊秋鴻於警詢、偵查及原 審審理時，就被告販賣甲基安非他命之時間、價格與數量等 節之陳述確有不一。然細譯楊秋鴻證述內容，其指證被告販 賣甲基安非他命之主要事實並無二致，足徵其確有向被告購 買本案之甲基安非他命。又經提示如附表所示通訊監察譯文 後，楊秋鴻再度確認其與被告係談論之前交易之甲基安非他 命品質，並確定於該通話前某日向被告購買甲基安非他命， 顯見楊秋鴻應非受如附表所示通訊監察譯文影響，始藉詞誣 攀被告。且楊秋鴻於警詢、偵訊及原審審理時，就其於107 年8月13日前某日在其住處，向被告購買約1兩甲基安非他命 等基本主要事實之陳述均屬一致，縱其就交易金額之陳述前 後有異，應屬記憶瑕疵之合理範圍。況楊秋鴻係於108年3月 間為警查獲，其於108年4月3日警詢時指述被告販賣甲基安 非他命，距離本案交易時間已逾7月，偵訊及原審審理時距 離本案交易時間分別長達近1年、2年4月，本難苛責楊秋鴻 詳細記憶其向被告購買甲基安非他命之時間、重量及金額。 此觀楊秋鴻於警詢時首稱：我自107年8或9月開始向被告購 買甲基安非他命，正確的時間我忘記了等語亦明（見他卷第 21頁）。其既經提示如附表所示通訊監察譯文，確認於該通 話前某日向被告購買1兩甲基安非他命，已堪認定其證述之 真實性，自不因其就本案交易過程記憶之些許瑕疵，而逕認 其所述全然無從採信。
⑵至證人楊秋鴻於偵訊時證稱：被告目前不住南港，住在板橋 ，他其實一直都住在板橋等語（見他卷第95頁），雖與被告 之年籍資料不符。然楊秋鴻於警詢時，指證另一毒品來源「 阿達」住在板橋，被告住在臺北市等語（見他卷第24頁、第 25頁），則楊秋鴻顯可能錯置其毒品來源居住地。況被告於 為警緝獲時亦供稱：我每天都會在我上班的公司板橋的麗清 清潔公司往返等語（見偵緝卷第12頁），則被告與板橋區確 有相當地緣關係，楊秋鴻亦可能因而誤認被告住所，然而， 縱楊秋鴻有上開誤記，亦無從僅憑上開枝微末節之瑕疵，逕 予否認其證述之真實性。
⑶另楊秋鴻與被告並無財務糾紛或仇恨，此經證人楊秋鴻於警 詢及原審審理時證述明確（見他卷第26頁、原審卷第196頁 ），衡諸常情，應無甘冒偽證重罪之處罰，設詞誣攀被告之 可能。被告雖稱其尋人為楊秋鴻處理糾紛，但沒處理好，對 方去騷擾楊秋鴻，認與楊秋鴻有糾紛云云（見原審卷第143 頁、第197頁），惟為楊秋鴻所否認（見原審卷第196頁）。
且依被告所辯，其乃係助楊秋鴻解決事端，縱事後楊秋鴻遭 他人騷擾，亦係楊秋鴻與他人有糾紛，按理楊秋鴻亦無藉機 誣攀被告之立場。且楊秋鴻因涉嫌販賣第二級毒品為警查獲 ，經警告以毒品危害防制條例第17條第1項規定，為爭取減 刑機會，始和盤托出實情，然此乃法所明定賦與之權利，難 謂有誣攀之情。又楊秋鴻於警詢時供出之毒品來源有3人（ 見他卷第19頁），倘楊秋鴻係為誣攀被告而供述不實，應無 另外供出其他2人之理。況本案倘係「阿東」販賣甲基安非 他命與楊秋鴻，楊秋鴻逕可供出「阿東」以獲邀減刑之寬典 ，然楊秋鴻捨此不為，猶供述被告為其毒品來源，益徵其所 供述之詞應屬真正。從而，辯護人稱楊秋鴻係為求減輕或免 除其刑之寬典而誣攀被告云云，亦非可採。
⑷至楊秋鴻雖供出3名毒品來源，然其係經警分別提示與各該來 源之對話紀錄後，才詳細供述與各該毒品來源交易過程。本 案亦係經警提示如附表所示對話紀錄後，楊秋鴻方才詳細指 述本案與被告交易1兩甲基安非他命之經過，且楊秋鴻就本 案交易時間、地點、重量及品質不佳向被告反應換貨等節之 陳述既屬一致，已如前述，衡情楊秋鴻應無錯認該次交易購 買對象之理。辯護人稱楊秋鴻誤認該次販賣毒品者為被告云 云，即非可採。
⒊辯護人辯稱如附表所示通訊監察譯文，難以確認係談論何特 定品項、數量、價格之毒品，無從據為被告販賣第二級毒品 之補強證據云云。然毒品交易之買賣雙方，雖然具有對向性 之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源 ，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能 採為被告犯罪之證據。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言 非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方 於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為 約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為 聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具 體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再 者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人 ，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來 電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容 之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證 。查被告於原審審理及本院準備程序已供承如附表所示通話
內容係與楊秋鴻討論甲基安非他命等語明確（見原審卷第20 1頁、本院卷第104頁），核與證人楊秋鴻證述情節相符（見 他卷第22頁、原審卷第193頁）。且觀諸譯文內容，依其等 通聯之情形及通話內容之真意，應可判斷其等雙方乃係討論 吸食甲基安非他命後之效果不佳及更換甲基安非他命事宜， 足以佐證被告供述及證人楊秋鴻證述情節，雖該通訊監察譯 文本身無法確定被告於何時與楊秋鴻完成交易毒品行為，另 被告販賣甲基安非他命確實之重量、金額，均已無從查明， 然而，本院就楊秋鴻之指證與通訊監察譯文之內容為綜合判 斷、交互勾稽比對後，認為被告有於如附表所示通話前某日 販賣甲基安非他命之行為，已達於一般人均毫無合理懷疑之 有罪確信，業如前述，是則上開辯解即不足取。 ⒋辯護人雖辯稱被告當時在新竹工作，無法任意離開云云，並 提出被告107年7月份、8月份出勤表為憑（見原審卷第157頁 、第159頁）。然依該出勤表顯示，被告於107年8月13日前 均排有休假，被告於本院準備程序時亦供稱：我上班時間是 上午8點到下午5點，加班是客戶下班後才可以去做，休息、 下班時間可以自由進出等語明確（見本院卷第105頁），則 被告除休假日外，下班時間也可自由進出，並未遭限制人身 自由。而以新竹與林口間交通之便利，被告當可利用下班或 休假日前往楊秋鴻住處與其交易毒品。況被告既自稱於107 年7月中、底帶「阿東」去認識楊秋鴻等語（見原審卷第144 頁、本院卷第105頁），該期間亦屬被告在新竹上班期間， 其既可離開新竹帶「阿東」至林口區認識楊秋鴻，足見其並 非完全無法離開新竹地區，當可在楊秋鴻住處販賣甲基安非 他命給楊秋鴻，則辯護人此節所辯，顯不足採信。 ⒌辯護人辯稱公訴意旨所指交易時間與通訊監察譯文內容及楊 秋鴻證述情節不符云云。然被告犯罪時日，除有特殊情形外 ，並非構成犯罪事實之要素，旨在辨別犯罪之同一性，如已 達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，法院無庸精確認定 。經查：公訴意旨據證人楊秋鴻於警詢時所述，認被告係於 107年7月底、8月初某日販賣甲基安非他命與楊秋鴻。然楊 秋鴻向被告購得甲基安非他命後當場施用，當天旋知該批甲 基安非他命知品質不佳，其於107年8月13日電聯被告抱怨甲 基安非他命品質，應係於其購得甲基安非他命後未久，當可 推論其購得甲基安非他命時間係於107年8月13日前某日，再 斟酌被告假釋出監時間，應可認被告係於107年7月5日後、 同年8月13日前某日販賣甲基安非他命與楊秋鴻，業如前述 。該時間與公訴意旨所指被告販賣甲基安非他命之時間並無 甚大出入，且該等差異對本案犯罪同一性之辨別與論罪科刑
法令之適用均不生影響。從而，辯護人以公訴意旨所指交易 時間與監聽譯文時間之差異，推論楊秋鴻於譯文中所指毒品 並非被告所販賣云云，應非可採。
⒍辯護人又以楊秋鴻證述吸食後效果不佳，認檢察官並未舉證 被告所交付者係甲基安非他命云云。然證人楊秋鴻於警詢、 偵訊及原審審理時均證稱：我係向被告購買甲基安非他命， 我有施用過，的確是甲基安非他命等語明確（見他卷第21頁 、第22頁、第93頁、第189頁）。且楊秋鴻於向被告購買甲 基安非他命前，已有施用甲基安非他命之經驗，並曾向他人 購買甲基安非他命，其於如附表所示時間，因被告販售之甲 基安非他命品質不佳，而於電話中對被告抱怨，足見楊秋鴻 當有能力分辨甲基安非他命之品質及真偽，是以倘若被告販 售與楊秋鴻之粉末未含真正之甲基安非他命毒品成分，當立 即為楊秋鴻察覺，楊秋鴻應會立即向被告興師問罪，而非反 應品質不佳想要換貨。且觀諸被告與楊秋鴻之通話內容，被 告亦回稱：「可是像我今天報到完了，我用，可能是我太久 沒用了，我是感覺有效」等語，益徵被告販賣與楊秋鴻之物 ，應係甲基安非他命無訛。又參以甲基安非他命屬高價之物 ，施用毒品者對毒品又具依賴性，衡情販毒者與有吸毒習慣 者交易，其為節省成本，固有可能在毒品中加入較多雜質或 以較多稀釋劑稀釋，顯難以完全未含毒品成分之物矇騙過關 ，是被告絕無可能以其他物品混充甲基安非他命矇騙楊秋鴻 之理。綜上，縱使被告上開販售楊秋鴻之甲基安非他命確實 重量、純度無從查證，仍可確認被告所販賣者，係甲基安非 他命無疑。
⒎辯護人辯稱被告甫經假釋，並無取得甲基安非他命之管道及 資力云云。查被告係於107年7月5日假釋出監乙情，固有本 院被告前案紀錄表在卷可查。然被告何時假釋出監，與其有 無管道、資力取得甲基安非他命販賣，並無必然關聯。況被 告有多次毒品前科，應非無取得甲基安非他命之管道。且買 賣甲基安非他命之方式不止一端，被告非必然於取得甲基安 非他命之同時即須給付價金，從而，被告有無資力、管道購 入甲基安非他命，與其本案販賣並非大量價昂甲基安非他命 並無必然之關聯性。辯護人此節所辯，自無從為被告有利之 認定。另販賣毒品之犯罪事實，非以查扣磅秤、帳冊、分裝 袋、交易之金錢為必要之證明方法，且被告於109年1月21日 為警緝獲時，距離本案交易時間已久，本難以查獲有關本案 交易之金錢、帳冊等物。況被告係經通緝而為警查獲，未經 警針對本案犯行進行搜索，是本案縱未查扣磅秤、帳冊、分 裝袋等物，亦無從為有利被告之認定。
㈧綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 業經修正，於109年1月15日經總統公布，109 年7月15日施 行。修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科15 00萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防 制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要 件及得科處之法定刑種類，然已分別將有期徒刑、罰金刑上 限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對 被告較為有利。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲 基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其事後販賣 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、撤銷改判之理由：
原審未詳酌上情，逕為被告無罪之諭知，顯有未當。檢察官 提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判 決撤銷改判。
五、量刑及沒收：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國法規禁令，不 顧毒品流害無窮，販賣毒品與他人，對人身有莫大戕害，危 害國民身體健康及社會風氣，且被告販售與楊秋鴻之甲基安 非他命重量不少，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪 ，更有害於國民整體身體健康及社會秩序，所為應予非難， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之對象僅楊秋鴻 1人、獲利金額多寡、高中肄業之智識程度、勉持之家庭經 濟狀況（警詢筆錄參照，見偵緝卷第11頁），自稱：入監前 從事清潔工，1天工資約1,000元至1,500元，甫於109年結婚 ，女兒已經20歲，沒有需要扶養的人等語（見本院卷第132 頁、第133頁），及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量 處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
㈡查未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張） ，為被告事後聯繫換貨事宜持與購毒者楊秋鴻聯繫使用，為
其供犯罪使用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。另被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得3萬元， 為被告所有之犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵， 並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法 上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形 ，爰依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收 之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文 法 官 郭豫珍 法 官 謝梨敏 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
時間 姓名 訊息內容 107年8 月13日晚間9時36分58秒 A ：楊秋鴻 B ：被告 B：喂。 A：阿得嗎？ B：對，姐仔，說啊。 A：朋友有打槍。 B：那種被打槍？ A：對呀，真的被打槍，他說不行，看可不可以換一下，不要這一種。 B：嗯。 A：有一些我吃下來了，看可不可以換1個，換別種的，不要這一種的。 B：可是像我今天報到完了，我用，可能是我太久沒用了，我是感覺有效。 A：可是我也覺得沒有什麼效果。 B：沒有很強是嗎？ A：我今天抽了4、5口。 B：姐仔，你打LINE給我。 A：好。