臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第775號
上 訴 人
即 被 告 鮑冠璋
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院109年度訴字第791號，中華民國109年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4763、4764號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣郭育宏（所犯販賣第三級毒品未遂罪，業經原審判決有罪 確定）於民國108年12月11日晚間9時許，以愷他命10公克新 臺幣（下同）1萬3,900元之價格，與友人陳家豪達成買賣愷 他命之合意，郭育宏確認陳家豪之價金入帳後，即以其持用 之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ，透過通訊軟體摩貝密信與甲○○所持用之蘋果廠牌iPhone行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）聯絡，表明欲 購買愷他命10公克之意。甲○○明知愷他命係毒品危害防制條 例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意，同意以1萬3,500元之價格出售 愷他命10公克予郭育宏。嗣於同日晚間9時59分許，甲○○在 其臺北市○○區○○路0段00巷00號住處鼎隆苑社區地下停車場 其自用小客車內，將愷他命1包（毛重10.1933公克，淨重9. 5009公克，取樣0.0014公克，驗餘淨重9.4995公克）交付予 郭育宏，郭育宏則將愷他命裝入海賊王公仔盒（內含扭蛋外 殼1個）內，再請不知情之計程司機楊恭男送至陳家豪所指 定之新北市○○區○○路000號轉交給指定之人，郭育宏並轉帳1 萬3,500元至甲○○所有之中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷 ）。後因楊恭男抵達上址時，未遇指定之人，乃將上開海賊 王公仔盒持至新北市政府警察局新莊分局中港派出所報案， 經警打開後發現為愷他命，遂循線查獲。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決以下援引之審判外供述證據及非供述證據，檢察官、 被告及其辯護人均未爭執其證據能力（本院卷第71～75頁） ，而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做 為證據，自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於上揭時、地，有交付第三級毒品愷他命10 公克予郭育宏，並收到郭育宏匯款1萬3,500元至其中國信託 商業銀行帳戶之事實，惟辯稱：郭育宏問伊有無愷他命，伊 剛好有剩一點就給伊，故伊主觀上與郭育宏間係存在默示共 同販賣第三級毒品之犯意聯絡。而本案最後因陳家豪未收受 愷他命，故應與郭育宏成立共同販賣毒品未遂罪，而非單獨 成立販賣毒品既遂罪云云。經查：
㈠被告有於上開時間，以iphone廠牌行動電話（含門號0000000 000號SIM卡1張）與郭育宏所持OPPO廠牌行動電話（含門號0 000000000號SIM卡1張），透過通訊軟體摩貝密信聯絡買賣 愷他命事宜，達成以1萬3,500元之價格出售愷他命10公克予 郭育宏之合意後，被告於同日晚間9時59分許，在其住處鼎 隆苑社區地下停車場自用小客車內，將愷他命1包交付予郭 育宏，嗣後郭育宏有轉帳1萬3,500元至被告所有之中國信託 商業銀行帳戶。而郭育宏則請計程車司機楊恭男將裝有愷他 命之海賊王公仔盒交給陳家豪指定之伍芸釩，惟因楊恭男在 指定地點未遇指定之人，遂報警處理等事實，業據被告於原 審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第162頁、本院卷第77 頁），核與證人即原審同案被告郭育宏於警、偵訊及原審審 理中之陳述相符（偵字第4763號卷第22～25、300～301頁、原 審卷第70～71、162頁），亦與證人林瑋柔、陳家豪、伍芸釩 、楊恭男於警、偵訊時之證述內容一致（偵字第4763號卷第 28～30、32～33、35～36、37～39、44、297～298、299～300、29 6～297、259～260頁），並有通訊軟體摩貝密信會員資料暨通 話紀錄翻拍照片、被告所有之中信銀行帳戶存摺封面暨內頁 明細、被告與郭育宏微信頁面翻拍照片、查獲照片、郭育宏 與陳家豪間微信對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照 片、原審判決附表編號3所示海賊王公仔盒採證照片、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察報告暨內政部警政署 刑事警察局109年1月21日刑紋字第1090000664號鑑定書、新 北市政府警察局新莊分局中港派出所拾得物收據、中信銀行 109年5月8日中信銀字第109224839103265號函暨開戶資料、 帳戶明細、臺北榮民總醫院109年1月22日北榮毒鑑字第C000
0000號毒品成分鑑定書在卷可稽（偵字第4763號卷第59～63 、69～73、65、75～81、83～93、97～121、123～125、133～137 、153～157、159～163、223～249、263、323～340、345頁）， 復扣有被告及郭育宏之行動電話各1支、愷他命1包、海賊王 公仔盒1個可佐，應堪認定。
㈡按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、 減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨 參照）。本案被告於原審時供稱：郭育宏打電話跟我索要毒 品之前，我沒有跟郭育宏討論要一起出售毒品給第三人。郭 育宏把毒品賣給誰，具體是誰我不知道。我不知道郭育宏要 販賣毒品給何人，是在他打電話給我的時候，我才知道他要 賣毒品給別人等語（原審卷第161頁）。核與證人郭育宏於 原審供稱：我沒有跟甲○○一起販賣毒品給他人，甲○○不知道 毒品是要賣給陳家豪。是我自己要賣毒品給陳家豪，賺了40 0元等語相符（原審卷第161～162頁）。又證人陳家豪於偵查 中亦證稱：我不知道甲○○是誰，我是用微信與郭育宏聯絡， 郭育宏跟我講價錢跟匯款帳號讓我匯款，然後郭育宏說會叫 計程車幫我送過來等語（偵字第4763號卷第299頁）。由上 可知，與陳家豪聯絡、約定拿取愷他命及匯款之人均只有郭 育宏，陳家豪並不知悉郭育宏取得毒品之管道。雖郭育宏係 由被告處取得愷他命後交予陳家豪，但應係郭育宏當時無貨 可交易，乃向被告購買，再轉賣予陳家豪以從中賺取價差， 此據證人郭育宏於原審審理中陳稱：伊打了3、4人問，都沒 有問到毒品，所以才找被告問有無毒品等語甚明（原審卷第 162頁），是被告從未參與郭育宏與陳家豪間買賣愷他命之 過程。再由陳家豪係轉帳1萬3,800元至郭育宏之中信銀行帳 戶後，郭育宏才向被告聯繫購買愷他命之事宜，郭育宏復未
告知被告愷他命是陳家豪要購買，亦未告知陳家豪以多少價 格購買，益證郭育宏與陳家豪間買賣愷他命之行為，與被告 無關，故被告與郭育宏間並無犯意聯絡或行為分擔，是被告 與郭育宏係各自單獨販賣第三級毒品愷他命，被告辯稱係與 郭育宏共同販賣愷他命予陳家豪云云，自無足採。而本案被 告與郭育宏約妥價金後，已將愷他命交付予郭育宏，郭育宏 嗣後並將買賣價金匯至被告之銀行帳戶內，則被告之販賣愷 他命行為已屬既遂，應可認定。
㈢按販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不 法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍 無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販 賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償 販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為， 概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第 1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告 為智識正常之成年人，其以通訊軟體摩貝密信與郭育宏聯繫 ，並以1萬3,500元之價格販賣愷他命10公克予郭育宏，並獲 利500元之事實，業據被告於原審審理中供稱：郭育宏有匯 款1萬3,500元給我，我獲利約500元左右等語明確（原審卷 第92、161頁），足證其有從中牟利之營利意圖。 ㈣綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，其犯行堪予認定 ，應予依法論科。
三、論罪：
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公 布，並自109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後之規定提 高得併科之罰金；另修正後之同條例第17條第2項則增加歷 次審理均須自白之限制，是修正後新法並未較有利於被告， 經整體比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定 ，整體適用被告行為時即修正前上開條例之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪。
㈢按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言， 若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無 庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，最高法院101年度 台上字第3805號判決可資參照。起訴意旨認被告與郭育宏就 本案犯行為共同正犯，應論以共同販賣第三級毒品未遂罪，
惟本院審理後認應論以單獨販賣第三級毒品既遂罪，業論述 如前，且已於審理中告知被告涉犯販賣第三級毒品既遂罪名 （本院卷第69頁），使其及辯護人得行使訴訟上之攻擊、防 禦權，故無庸變更起訴法條，本院自得予以審理。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」係指調查或偵查犯罪之公務員 據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危 害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒 品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供 出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之 間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機 關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲 其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲， 然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關， 二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來 源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103年 度台上字第4499號判決、105年度台上字第2333號判決、105 年度台上字第2167號判決可供參照）。查被告於警、偵訊及 原審審理中均未供出其毒品來源（偵字第4763號卷第14頁30 1～302頁、原審卷第93頁），且確未有其他因被告供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，有新北市政府警察 局新莊分局109年11月16日新北警莊字第1094067146號函、 臺灣臺北地方檢察署109年11月30日北檢欽信109偵4763字第 1099099957號函存卷可查（原審卷第123、137頁），是被告 無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適 用。
㈤刑法第59條之說明：
查被告販賣第三級毒品犯行，戕害他人身心健康，助長毒品 氾濫，本不宜輕縱，然其販賣第三級毒品愷他命之次數僅1 次，對象僅為郭育宏1人，數量、所獲利益非鉅，且前無任 何毒品犯罪前科，而被告與郭育宏為高中同學，此據證人郭 育宏於偵查中供承在卷（偵字第4763號卷第300頁），可徵 被告僅偶然、一次性應郭育宏之要求，而於日常生活友人之 間就毒品互通有無，手法亦屬單純，犯罪情節非可與專以販 賣毒品維生之毒販相提並論，復審酌被告所犯販賣第三級毒 品犯行，屬最低本刑7年以上有期徒刑之重罪，且無其他減 刑事由，如遽論科以此重典，不免過苛，故就其犯罪情狀觀 之，在客觀上確有情輕法重之憾，應足以引起一般同情，堪
以憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、駁回上訴之理由：
原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被 告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利，知悉毒 品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟販賣第三級毒 品愷他命與郭育宏，助長毒品之流通及泛濫，亦戕害國民身 心健康，危害社會治安，被告所為應予以非難；惟念被告犯 後坦承有販賣之行為，且販賣毒品之次數僅1次、所獲之利 益甚微，並衡以被告於原審審理時自陳其為大學肄業之智識 程度、已婚，有1未成年子女需其扶養、目前在室內裝修公 司從事設計師一職之家庭生活狀況（原審卷第163頁），暨 其犯罪目的、手段及素行等一切情狀，就被告所犯量處有期 徒刑3年8月。另就沒收部分說明：扣案之蘋果廠牌iPhone行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有 供本案犯行聯繫之用，此據被告供陳在卷（原審卷第93頁） ，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。被告 就本案販賣第三級毒品犯行，獲有1萬3,500元價金，雖未扣 案，然核無刑法第38條之2第2項所定之情形，仍應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法 ，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告仍執前詞提起上訴，業據 本院論駁如前，為無理由，應予駁回。另被告既量處有期徒 刑3年8月，不符緩刑條件，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。