臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第680號
上 訴 人
即 被 告 劉思瑜原名劉怡君
籍設新北市○○區○○街0段000號0○○○○○○○)
選任辯護人 劉厲生律師（110年4月15日解除委任）
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字
第563號，中華民國109年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署108年度偵字第26946號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回(即侵占、詐欺取財所處有期徒刑暨定應執行刑部分)。
撤銷部分未扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、劉思瑜（原名劉怡君）因租屋關係得知房東王鳳英有意購買 臺北市○○區○○街00巷00號之房地（下稱本案房地）。劉思瑜 取得王鳳英之信任後，於民國107年9月間受王鳳英之委託， 向本案房地之所有權人鍾文婷及鍾文慧洽談購買房地事宜， 竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
（一）於107年9月12、17日收受王鳳英匯款共計新臺幣（下同） 3百萬元之購買房地斡旋金後，劉思瑜於107年9月17日向 鍾文婷詢問有無售屋之意，經鍾文婷拒絕後，劉思瑜竟意 圖為自己不法之所有，將上揭款項侵占入己。
（二）劉思瑜明知鍾文婷已表明拒絕售屋，另基於詐欺取財之犯 意，於107年10月5日對王鳳英佯稱：購屋費用另需50萬元 云云，使王鳳英陷於錯誤，在該日匯款50萬元予劉思瑜。二、案經王鳳英告訴暨臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告劉思瑜(下 稱被告)及其辯護人已於本院準備程序及被告於本院審判程 序時均表示沒意見（見本院卷第57、59、101至102頁），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證 據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均 應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及被告於本院審判程序時對其證據能 力均不爭執（見本院卷第57至59、101至104頁），且其中關 於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬 證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之 程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱(見原審 109年度訴字第563號刑事卷【下稱原審訴字卷】第42、61 頁，本院卷第100至101、104至105頁），核與證人即告訴人 王鳳英(下稱告訴人)、證人鍾文婷於警詢及偵查中證述情節 相符（見108年度他字第4760號偵卷【下稱他卷】第97至107 、219至223、255至257頁），復有被告名片影本、臺灣土地 銀行匯款申請書（客戶收執聯）、臺灣銀行匯款申請書（回 條聯）、被告於107年9月12日書寫文件、107年9月17日切結 書與收據、工程報價單等附卷可稽（見他卷第9至19、23頁 ），是被告上開自白確與事實相符，應堪採信。(二)從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予分別 依法論科。
二、論罪部分：
(一)被告於行為後，刑法第335條已於108年12月25日修正公布， 並自同年12月27日起生效施行。惟依修正意旨，係配合刑法 施行法第1條之1第2項之規定，修正罰金數額提高之倍數， 以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯
一致性。是前開修正事項，僅涉及將既有刑法施行法第1條 之1第2項有關刑法分則編各罪罰金刑數額提高之規定，明文 修正於刑法分則各罪中，並不生犯罪成立要件或處罰效果等 實質規範內容之修正，自無有利、不利之情形，而無新舊法 比較之問題，應逕行適用裁判時法，合先說明。(二)核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第335條第1項之普通 侵占罪；就事實一、㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺 取財罪。
(三)公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈠所為係犯業務侵占罪，惟 按刑法第336條第2項之業務侵占罪，以意圖為自己或第三人 不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件。所謂 「業務」係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業 務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動（最 高法院71年度台上字第1650號判例意旨參照）。本件被告於 案發期間經營鋐陞裝潢工程有限公司，主要業務為裝修房屋 ，並未包含仲介不動產之買賣，被告持有告訴人交付之款項 ，係因雙方之房屋租賃關係而熟識、信任，與被告從事裝修 房屋之業務無關，此業據被告、告訴人於偵查及原審供明在 卷（見他卷第3、85至88、98至99頁，原審訴字卷第61頁） ，故被告將該筆300萬元之斡旋金據為己有，即不能論以業 務侵占罪，惟此部分社會基本事實既屬同一，本院爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條予以審理。(四)被告上開2犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。三、駁回上訴部分(即侵占、詐欺取財所處有期徒刑暨定應執行 刑部分)：
(一)原審審理結果，因認被告罪證明確，爰以行為人責任為基礎 ，審酌被告無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 憑(見本院卷第37至39頁)，被告與告訴人為房客與房東關係 ，竟利用告訴人對其之信任，先將告訴人交付之300萬元房 地買賣斡旋金侵吞入己，再向告訴人騙取50萬元，造成告訴 人受有嚴重之財產損失；被告犯後雖坦承犯行，並與告訴人 達成調解，然迄今僅賠償告訴人9萬元，其餘款項則未賠償 ，未獲得告訴人之原諒，告訴人復請求從重量刑（見原審10 8年度審訴字第1436號刑事卷【下稱原審審訴卷】第83、103 頁，原審訴字卷第62、67頁），兼衡被告之家庭、經濟、工 作狀況等一切情狀（原審訴字卷第65頁），分別量處如原判 決主文所示之刑，並合併定應執行有期徒刑1年10月。核其 認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告提起上訴，其上訴理由固主張原審量刑過重，請求從輕 量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由
裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用 其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第 6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告並無犯罪前科 ，其與告訴人為房客與房東關係，竟利用告訴人對其之信任 ，先將告訴人交付之300萬元房地買賣斡旋金侵吞入己，再 向告訴人騙取50萬元，造成告訴人受有嚴重之財產損失；被 告犯後雖坦承犯行，並與告訴人達成調解，然於原審調解立 後僅賠償告訴人9萬元，其餘款項則未賠償，未獲得告訴人 之原諒，告訴人復請求從重量刑（見原審審訴卷第83、103 頁，原審訴字卷第62、67頁），兼衡被告之家庭、經濟、工 作狀況等一切情狀（原審訴字卷第65頁），分別量處如原判 決主文所示之刑，並合併定應執行有期徒刑1年10月，既未 逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適， 核無不當或違法之情形。至被告於本院審理中雖賠償告訴人 10萬元，有台北富邦銀行匯款委託書影本1紙附卷可參(見本 院卷第135頁)，惟參諸卷附被告與告訴人於109年4月16日成 立之調解筆錄內容(見原審審訴卷第91頁)，被告應於109年5 月16日、6月16日、7月16日各給付告訴人10萬元，8月16月 日給付告訴人20萬元，其餘款項則自109年9月16日起按月給 付告訴人3萬元，直至全部清償完畢為止，依上開調解內容 ，被告迄今理應給付告訴人77萬元，惟被告除在原審給付9 萬元外，於本院僅給付告訴10萬元，核與已屆期應給付之上 開金額相較顯然甚微，且衡諸被告係在本案宣判前1日始給 付告訴人，難認被告具有還款誠意，而屬犯後態度良好，況 參諸告訴人於被告給付10萬元後亦向本院表示：「我去刷本 子被告確實有匯款10萬元，但是被告之前答應要還的是30萬 元，這個金額實在是差太多了，本案已經拖了三年多了，我 無法因為被告還我這10萬元就原諒她。」等語，有110年5月 17日本院公務電話查詢紀錄表1份在卷可憑(見本院卷第137 頁)，顯然告訴人亦無法原諒被告，是本件尚難執被告於本 院宣判前1日給付告訴人10萬元，遽認原審量刑有何失當之 處。是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。四、銷銷改判部分(即沒收部分)：
(一)原審審理結果，認被告於本案之犯罪所得共計350萬元（侵 占300萬元、詐欺50萬元）並未扣案，惟其在原審審理期間 與告訴人達成調解，已實際給付9萬元，是扣除此部分外之 其餘犯罪所得即341萬元，仍應依法宣告沒收並諭知追徵其 價額，固非無見。惟查，本案被告除於原審給付告訴人9萬 元外，於本院審理中亦給付告訴人10萬元乙節，已如前述，
是本案被告之犯罪所得350萬元（侵占300萬元、詐欺50萬元 ），既未扣案，扣除被告在原審給付9萬元及本院給付10萬 元予告訴人外，其餘犯罪所得即331萬元，自應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定併予宣告沒收，且於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審就此部分 未及審酌，而宣告未扣案之犯罪所得應沒收並追徵其價額為 341萬元，揆諸上開說明，即有未洽。原判決沒收部分，既 有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院原判決部分予以撤 銷改判。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查本案被告之犯 罪所得350萬元（侵占300萬元、詐欺50萬元），既未扣案， 扣除被告在原審給付9萬元及本院給付10萬元予告訴人外， 其餘犯罪所得即331萬元，自應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 18 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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