臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第643號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾佑麟
籍設新北市○○區○○路0段000號0樓(新 北○○○○○○○○)
入監前居新北市○○區○○路000巷0弄00 號4樓(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行)
選任辯護人 曾宿明律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1128號，中華民國109年12月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28369號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
曾佑麟販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即原判決諭知無罪部分）。
事 實
一、曾佑麟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持 用之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張 ），使用其上之通訊軟體LINE作為聯絡工具，於民國109 年 3月5日12時20分許，以行動電話通訊軟體LINE傳送訊息與王 彥祥，詢問王彥祥是否需要毒品，王彥祥應允後，雙方於同 日12時30分許，在新北市中和區連城路之某處見面，曾佑麟 交付5.6公克之第二級毒品甲基安非他命1包（事後於同日補 足6 公克）與王彥祥，並向王彥祥收取新臺幣（下同）8,00 0 元款項後完成交易。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分(即撤銷改部分)：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告曾佑麟(下 稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據 能力均不爭執（見本院卷第123、143頁），且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時 之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力 。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執 （見本院卷第123至125、144至146頁），且其中關於刑事訴 訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍 。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即 提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱(見本院卷第122 至123、125至126、143、147至148頁)，核與證人王彥祥於 警詢、偵查及原審審理中證述情節相符(見109年度偵字第28 369號偵卷【下稱偵卷】第41至53、57至94、213至227頁，( 見109年度他字第2025號偵卷【下稱他卷】第13至25頁，原 審卷第187至194頁)，並有王彥祥與被告間之LINE對話紀錄 內容翻拍照片共計27幀、臺北市政府警察局大安分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、指認犯罪嫌疑 人紀錄表各1份等附卷可稽（見偵卷第55、107至111、第115 、117至120 、139至140頁），是被告上揭自白確與事實相 符。
(二)次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已
經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終 無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字 第3054號、107 年度台上字第630 號、106年度台上字第865 號判決參照）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命與王彥 祥之過程中，既向王彥祥收取現金交付毒品。被告如事實欄 一所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對 被告而言應極具風險性，而被告與王彥祥間復無深刻交情或 其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，本案被告主觀上具有營利之意圖甚明。
(三)從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)新舊法比較部分：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項 規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效，修正 後法定刑均有提高，是經比較新舊法，修正後之規定並未較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項規 定。
(二)核被告所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品 之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
(三)依刑法第59條規定酌減其刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法 （最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。此外， 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59
條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決 意旨參照）。查販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政 府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟 仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害，惟同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會 之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最 低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告所為上開販 賣第二級毒品犯行，雖對他人生命、身體及社會治安，業已 造成潛在之危險，行為固屬可議，惟參酌本件被告販賣甲基 安非他命之次數僅1次，且數量均尚微或非鉅，獲利不多， 所為尚屬小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會 秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長 期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，另參以 109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定最輕 法定本刑達有期徒刑7年，依被告上開犯罪情節，經審酌後 認有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定就被告販賣甲基 安非他命犯行減輕其刑。
三、撤銷原判決改判、量刑及沒收之理由：
(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使 ，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法 院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其 罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕 重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照） 。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一 般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必 要性之價值要求。查被告犯後於本院審理中已坦承販賣第二 級毒品甲基安非命犯行(見本院卷第122至123、125至126、1 43、147至148頁)，，堪認其犯後態度良好，核與原審量刑 時考量被告否認犯行之犯後態度，顯然不同，原審對被告之 量刑顯有違平等原則與比例原則，其刑度自難謂允當。㈡另 按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為 所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯 罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌 被告所為上開販賣第二級毒品犯行，雖對他人生命、身體及 社會治安，業已造成潛在之危險，行為固屬可議，惟參酌本 件被告販賣甲基安非他命之次數僅1次，且數量均尚微或非
鉅，獲利不多，所為尚屬小額交易，應屬毒品交易之下游， 惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大 量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤 」毒梟，另參以109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4 條第2項規定最輕法定本刑達有期徒刑7年，依被告上開犯罪 情節，經審酌後認有情輕法重之情形，自有依刑法第59條規 定就被告販賣甲基安非他命犯行減輕其刑之必要，原審未察 ，未依上開規定酌減其刑，亦有未洽。本件被告提出上訴， 其上訴意旨主張應依刑法第59條規定酌減其刑及從輕其刑等 語，揆諸上揭說明，為有理由；至檢察官提起上訴，其上訴 意旨主張原審量刑過輕，請求從重量刑云云，則無理由；本 件被告上訴既有理由，且原判決亦有上揭可議之處，自屬無 可維持，應由本院就原判決關於此部分予以撤銷改判。(二)爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導 而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者 來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可 能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非 個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為 應受有相當程度之刑事非難，惟考量其犯後於本院審理中坦 承犯行，犯後態度良好，顯見其已具有悔意，並參酌被告之 素行不佳（未構成累犯）暨其智識程度、犯罪動機、目的、 手段、販賣毒品數量、次數等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，以示懲儆。
(三)沒收部分：
1、扣案OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張 ），係被告所有供如事實欄一所示與證人王彥祥聯繫所用之 物，業據被告於原審準備程序時供認在卷（見原審卷第160 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之 。
2、又本件被告於如事實欄一所示之時間、地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命與王彥祥1次，並取得價金8,000元，為被告 之犯罪所得，並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分(即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告於109年3月10日19時48分許，與王彥祥 利用行動電話通訊軟體LINE撥打網路電話聯繫，雙方約定交 易毒品之地點與數量後，於同日20時許在新北市永和區樂華 夜市附近某處見面，曾佑麟交付2公克之第二級毒品甲基安 非他命與王彥祥，並向王彥祥收取4,000元後完成交易。因
認被告此部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項 之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號 、40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照 ）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。另按施 用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其 供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一 般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定 得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之 陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫 之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須 補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無 罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向 某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者 之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供 述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關 毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對 於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 ，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵 ，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自 無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字 第6850號判決參照）。
三、檢察官認被告於109 年3月10日20時許涉有販賣第二級毒品
甲基安非他命與王彥祥1次之犯行，無非係以被告於警詢、 偵訊中供述，證人王彥祥於警詢、偵訊時證述，被告向玉山 銀行申設之0000000000000號帳戶交易明細，及被告與證人 王彥祥對話紀錄翻拍照片等為其主要論據。訊據被告固坦承 有於109年3月10日20時許，在新北市永和區樂華夜市附近某 處與王彥祥見面，並交付結晶體1包與王彥祥後向王彥祥收 取4,000 元等情，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯 稱：伊交付給王彥祥的是冰糖，並非毒品等語。四、經查：
(一)證人王彥祥於警詢、偵查中固證稱：伊於109年3月10日向被 告所購買之結晶體確實為甲基安非他命等語（見偵卷第84、 213至233頁），惟其後於原審審理時則證稱：伊於109 年3 月10日向被告購買甲基安非他命，被告卻給伊冰糖，且被告 請伊匯款之訊息，係線上遊戲（九州娛樂城）儲值等語（見 原審卷第204 至206 頁），證人王彥祥對於109年3 月10日 與被告交易之物，究竟係甲基安非他命？抑或冰糖？前後證 述內容不一，且相互矛盾，並與被告所述其販賣者並非甲基 安非他命之內容不符，是其證言是否可採，已有無疑，其證 述內容自難採為認定被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人王彥祥之依據。
(二)又參諸卷附被告與王彥祥於109年3月10日之通訊軟體LINE對 話內容，僅被告傳送訊息給王彥祥稱「妳朋友你那半台有要 拿嗎」，之後即未再有類似之交易毒品之暗語或訊息，僅有 王彥祥與LINE暱稱「Sonken」見面之對話，及被告請王彥祥 匯款之對話，該對話內容，均無法得知公訴意旨所指本件被 告與王彥祥間交易毒品之時間、地點、數量、金額及交易模 式之事實。另縱認證人王彥祥於109年3 月11日為警查獲時 ，有扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等毒 品，有臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表1紙在卷 可參（見原審卷第151 頁），然證人王彥祥於偵查時已明確 證稱：該扣案毒品係向王渭霖、鄭佩純所購買等語（見偵卷 第215頁），是本件尚難執證人王彥祥為警扣案之甲基安非 他命，遽認被告有上開販賣第二級毒品予證人王彥祥之犯行 。至卷附被告之帳戶交易明細，其內容僅能知悉被告收入、 支出之紀錄，亦無法據此推論該收入即為上開販賣毒品之犯 罪所得。從而，本次交易之物品究係毒品？抑或冰糖？不僅 證人王彥祥之證述前後矛盾，且亦無任何具體涉及毒品交易 內容之通訊譯文或對話記錄等證據在卷可資佐證，而上述相 關之對話記錄、扣案毒品或其他物品以及其餘證據，亦均無 法為有效之補強、或作為認定被告有販賣毒品之證據，是在
缺乏積極證據、補強證據之情況下，自難僅憑證人王彥祥與 被告間之上開對話記錄，遽認被告有上開公訴人所指於109 年3月10日販賣甲基安非他命予證人王彥祥之犯行。(三)綜上所述，被告所辯，應堪採信。
五、綜上所述，本件公訴人所舉各項證據方法，既不足以使本院 達到確信被告確有公訴人所指之上開拍販賣甲基安非他命予 證人王彥祥之犯行。此外，復無其他積極證據足資證明被告 確有公訴人所指之上開犯行，揆諸上開說明，自應為被告無 罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人 所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官 上訴意旨略以：㈠按毒品之交易時間短暫，交易方式簡單隱 密，交易對象單純，次數亦因偶發而不多，未必有他人知悉 其事，在被告堅不承認其犯行之情況下，往往僅能在事後依 據購買者或受讓者之供出來源作為認定事實之主要依據。而 於販賣類型上，購毒者與售毒之一方相互間有吸食者彼此間 偶而互供有無之零星交易者，也有基於一定情誼或熟識關係 如兄弟親友、男女朋友間而為交付毒品，亦有單純金錢交易 而為毒品買賣之情形，故毒品交易之買賣雙方間倘具有一定 情誼關係如親人或熟識朋友間，雖於警詢、偵查中均能一致 指證向被告買受毒品之經過，但一旦進入審理中因攸關被告 所涉犯行及刑責之最終認定，基於人情壓力或其他個人因素 之諸多考量，常有翻異前詞之情形發生，甚或甘冒由己承擔 與前所述不符如偽證之罪責，亦不願指證被告販毒之罪行。 然證人於警詢時、偵查中之證述，依當時附隨之環境或條件 判斷，並無違法取供等非出於其任意性等情況而非不可信， 且為證明犯罪事實所必要，且其部分細節供述不一部分，彼 此亦無重大矛盾或不致對犯罪行為之認定產生影響，則證人 於警詢時、偵查中證述，自仍可據為認定被告犯罪事實之證 據，非一概均僅以證人於審理中所述始採為認定被告是否構 成犯罪之證據，且不得僅因證人之供述證言前後稍有參差或 互相矛盾，即逕認其所為證言不足採信(本院106年度上訴字 第310號判決意旨可資參照)。㈡關於被告與證人王彥祥於109 年3月10日交易毒品情節，如時間、地點、數量、金額等， 證人王彥祥於109年3月12日警詢時證述明確，且並未提及被 告所交付之結晶體為冰糖或經施用無效果等(見第28369號偵 卷第84頁)，嗣因被告於警詢、偵查時辯稱交付與證人王彥 祥並非甲基安非他命而係冰糖云云，是檢察官於109年7月24 日偵查時一再向證人王彥祥確認此節，然證人王彥祥始終證 稱被告所交付乃毒品甲基安非他命並非冰糖，且經施用後仍
有效果，如(檢察官問：漢堡(即被告)表示他承認你有好幾 次要跟他買毒品，但他都沒有貨，所以他給你的都是冰糖， 有一次是你朋友跟你買，你跟漢堡調貨，他給你的是冰糖被 你朋友抱怨，你有揍他，有無此事？)沒有。他給我有的品 質不是很好，我分的出來冰糖跟甲基安非他命的差別，他給 我的都還是有一點甲基安非他命的成分。(檢察官問：漢堡 說他3月10日給你的是冰糖，有無此事？)沒有。施用還是有 效果，只是很差等語(見偵卷第223頁)，是證人王彥祥於警 詢、偵查之證詞前後一致，並無齟齬之處，且證人王彥祥於 作證前經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，此有本署10 9年7月24日訊問筆錄及證人結文各1份在卷可查（見偵卷第2 13至227頁），且基於「案重初供」之法理，應認其於與案 發時間較為接近之前揭警詢、偵查中之證述，皆有高度可信 性。至證人王彥祥雖於原審審理中翻異前詞，改證稱：根本 就不是安非他命，一燒下去就烤焦其實那根本就沒辦法施用 云云，然證人王彥祥亦自承偵查中並未受強暴、脅迫，而係 出於自由意志之證述，更可認證人王彥祥於審理時應受與被 告面對面在場影響之心理壓力而翻供，不可採信。再者，證 人王彥祥固於原審審理中證述：伊燒了以後有打電話給被告 反應云云，然細譯被告、證人王彥祥間之對話紀錄，其等於 交易後均未討論該次所交付之結晶體成分、證人王彥祥亦未 向被告爭執或抱怨施用無效果等，被告甚至於109年3月11日 傳訊其銀行帳戶帳號要求證人王彥祥匯款，倘被告所交付與 證人王彥祥確為冰糖而非甲基安非他命，於證人王彥祥已向 被告反應成分有問題之情形下，被告豈有再傳訊銀行帳戶帳 號要求證人王彥祥匯款之理，顯見證人王彥祥於審理中之證 述是否可信，確屬有疑。衡情吸毒者於指認販毒者後，如為 被指認人獲知，通常都會遭受壓力（如被冠上背叛者污名、 日後無法取得毒品等），是以翻供者所在多有，證人王彥祥 於審理中避重就輕迴護被告，亦屬人之常情，證人王彥祥事 後於原審審理中翻供，實不足採，證人王彥祥於警詢、偵訊 時就販賣毒品事實之證述，均足以認定被告販賣第二級毒品 甲基安非他命，證人王彥祥事後翻異前詞之舉措，依經驗法 則及論理法則，均可認為係為被告脫罪之詞，自與客觀事實 不符，是原審依此認證人王彥祥前後證述尚非一致，顯違反 經驗法則及論理法則。㈢綜上所述，原判決此部分認事用法 尚嫌未洽，爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云 。惟查：㈠按毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必 須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍 須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強
證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相 當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買 者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟 已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要， 其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。查 本件證人王彥祥對於109年3 月10日與被告交易之物，究竟 係甲基安非他命？抑或冰糖？前後證述內容不一，且相互矛 盾，並與被告所述其販賣者並非甲基安非他命之內容不符， 是其證言是否可採，已有無疑，其證述內容自難採為認定被 告有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王彥 祥之依據。㈡又參諸卷附被告與王彥祥於109年3月10日之通 訊軟體LINE對話內容，僅被告傳送訊息給王彥祥稱「妳朋友 你那半台有要拿嗎」，之後即未再有類似之交易毒品之暗語 或訊息，僅有王彥祥與LINE暱稱「Sonken」見面之對話，及 被告請王彥祥匯款之對話，該對話內容，均無法得知公訴意 旨所指本件被告與王彥祥間交易毒品之時間、地點、數量、 金額及交易模式之事實。㈢另證人王彥祥於109年3 月11日為 警查獲時，固扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命等毒品，惟證人王彥祥於偵查時已明確證稱：該扣案毒 品係向王渭霖、鄭佩純所購買等語（見偵卷第215頁），是 本件尚難執證人王彥祥為警扣案之甲基安非他命，遽認被告 有上開販賣第二級毒品予證人王彥祥之犯行。至卷附被告之 帳戶交易明細，其內容充量僅能知悉被告收入、支出之紀錄 ，亦無法據此推論該收入即為上開販賣毒品之犯罪所得。㈣ 綜上所述，本次交易物品究係毒品？抑或冰糖？不僅證人王 彥祥之證述前後矛盾，且亦無任何具體涉及毒品交易內容之 通訊譯文或對話記錄等證據在卷可資佐證，而上述相關之對 話記錄、扣案毒品或其他物品以及其餘證據，亦均無法為有 效之補強、或作為認定被告有販賣毒品之證據，是在缺乏積 極證據、補強證據之情況下，自難僅憑證人王彥祥與被告間 之上開對話記錄，遽認被告有上開公訴人所指於109年3月10 日販賣甲基安非他命予證人王彥祥之犯行，此業據原審判決 於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則 。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自 由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘 其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。 公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及 心證裁量，重為爭執，仍無從使本院就此部分形成被告有罪
之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是檢察官此部 分之上訴為無理由，應予駁回。
上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官黃國宸提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。