臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第614號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳廷浩
選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度訴字第245號，中華民國109年12月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第4487號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄一㈠所示販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分撤銷。
吳廷浩共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含門號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年拾壹月。
犯罪事實
吳廷浩知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：㈠吳廷浩與黃永諭（另案偵辦中）共同基於販賣第二級毒品以營 利之犯意聯絡，推由吳廷浩於民國108年9月14日上午5時許， 以其所持用之SONY 廠牌行動電話1支（含門號SIM卡1枚）登入 通訊軟體Messenger 暱稱「吳俊騰」帳號與黃鈺翔聯繫，雙方 議定以新臺幣（下同）2,000 元之價格交易第二級毒品甲基安 非他命後，黃鈺翔即依吳廷浩之指示，而於同日上午5 時45 分許，將2,000元匯入由王阿美申設而由黃永諭所使用之中國 信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），嗣 黃永諭確認收得價款後，即指示吳廷浩於同日上午6 時44分許 ，前往臺北市○○區○○路0段000號黃鈺翔住處前，交付甲基安非 他命1包（約0.5公克）予黃鈺翔，而完成交易。㈡吳廷浩基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年10月4日下 午，以其所持用之SONY廠牌行動電話1 支（含門號SIM卡1枚） 登入通訊軟體Messenger 暱稱「吳俊騰」帳戶與黃鈺翔聯繫， 嗣雙方達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，吳廷浩旋
於同日下午1時許，在其位於臺北市○○區○○路0段000 巷0弄00 號住處前，交付甲基安非他命1 包（約0.2公克）予黃鈺翔， 並當場向黃鈺翔收取1,000元，而完成交易。 理 由
壹、有罪部分：
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本 院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之 情事，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力 。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳廷浩於警詢、偵訊、原 審審理、本院準備程序暨審理時均坦承不諱（偵字第4487卷 第8、9、159至163，原審訴字卷第75、185 頁，本院卷第10 3、147頁），核與證人黃鈺翔於警詢、偵訊時指陳；證人即 黃永諭之母王阿美於警詢時證述情節相符（偵字第4487卷第 11至13、125 至131、179至183，原審訴字卷第101、102 頁 ），復有前揭帳戶之交易明細及申辦人資料、被告（暱稱「 吳俊騰」）」與黃鈺翔間通訊軟體Messenger 對話紀錄擷圖 暨自動櫃員機交易明細擷圖在卷可按（偵字卷第15至27頁） ，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，洵堪採信。又販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路 及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得 不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重 罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近 為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所 為上開販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷， ；復被告於偵訊及原審準備程序時均供稱，其透過販賣如事
實欄㈠、㈡所示之甲基安非他命，可從中獲取無償施用甲基安 非他命之利益等語明確（偵字4487卷第161 頁，原審訴字卷 第75頁），足證被告於事實欄㈠、㈡所示販賣毒品犯行，確有 藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告主觀上具有營利之意圖 ，至為灼明。從而，被告前開犯行，事證明確，堪以認定， 應予依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後毒品危害防制條例第4 條 第2 項已於109 年1 月15 日修正公布，並於同年7月15 日 生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」修正後毒品 危害防制條例第4 條第2 項則規定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金。 」是經比較新舊法之結果，修正 後毒品危害防制條例第4 條第 2項之法定構成要件雖未變更 ，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 不得非法販賣。是核被告就犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與黃永諭就犯罪事實欄㈠所示販賣第二級毒品犯行，具有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之加重事由：
按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之
侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查 被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度 訴字第236 號判決處有期徒刑6月、2月確定；復因②施用毒 品案件，經原審法院以105 年度簡字第123號判決處有期徒 刑4月確定，上揭①②案件經原審法院以105 年度聲字第1751 號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於105年10月17日入監執 行，於106年9月6日假釋出監並付保護管束，於同年11月22 日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為已執行完畢等情，有 本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第53至56、65頁）， 其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之前開2罪，均為累犯，衡酌被告前已有施用毒品之前 案紀錄，其應深知毒品不僅戕害個人身體健康，並危害社會 治安非微，猶於前案執行後，藉販賣毒品以營利，足見被告 對於刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定 所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為 人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案各次犯行均依 刑法第47條第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及 比例原則，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，爰各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈤刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條第17條第2 項固於109 年1 月15 日修正公布 ，並於同年7月15 日生效施行。而修正前毒品危害防制條例 第17 條第2 項係規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第 17 條第2 項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」而被告於偵查、原審及本院 審理時均就犯罪事實欄㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行坦認
不諱，已如前述，是不論依修正前或修正後之毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，均有減輕其刑之適用，並無因該 法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較， 逕行適用修正後之規定。是就被告前開所犯2次販賣第二級 毒品犯行，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11 條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬 偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認 定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之， 「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合 作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相 對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發 案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷 有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否 之絕對依據（最高法院109年度台上字第2888號判決意旨參 照）。稽之被告於偵訊時即稱，事實欄㈠之毒品來源為黃永 諭，經查：
⓵被告指稱，就犯罪事實欄㈠之毒品來源為黃永諭，且該次黃 鈺翔購毒之款項係直接匯至黃永諭所持用之帳戶等語明確， 稽之證人黃鈺翔於警詢時陳稱：我在108年9月14日匯款2,00 0元至系爭帳戶，帳號是被告給的，我不知道該帳戶是被告 的的帳號或是他上游的帳戶，被告跟我說他老闆在籌錢等語 明確（偵字4487卷第12、13頁），復有系爭帳戶交易明細暨 被告與黃鈺翔間通訊軟體Messenger 對話紀錄擷圖在卷可按 （偵字4487卷第19至27頁），是該次毒品交易，證人黃鈺翔 確係依被告之指示，而將款項匯入前揭帳戶。又依前述通訊 軟體Messenger 對話紀錄擷圖，可徵被告斯時確係提及「老 闆要先籌錢」等語，且系爭帳戶之申設人為王阿美，另黃永 諭則係王阿美之子，此亦有系爭帳戶之客戶資料查詢、王阿 美己身一親等資料查詢結果在卷可按（偵字第4487卷第17、 35頁）；此外，徵之王阿美於警詢時證稱：系爭帳戶是我大 兒子黃永諭大約於4、5年向我表示他的銀行帳戶無法使用， 所以要我去申辦系爭帳戶供他使用，我也不清楚他要做何使 用，後來黃永諭就陪我去新莊的中國信託申辦系爭帳戶，該
帳戶都是黃永諭在使用，我沒有使用過該帳戶等語明確（原 審訴字卷第102頁），審酌證人王阿美僅係就其前開親身經 歷、見聞而為陳述，且其與黃永諭為母子，其等間具有至親 關係，衡情無捏虛不實之詞攀誣黃永諭之必要；復且，其前 開陳稱系爭帳戶係黃永諭在使用乙節，亦與被告指陳情節全 然吻合，堪認非虛。則以系爭帳戶係由黃永諭所實際持用， 即足以佐證被告供稱於犯罪事實欄㈠所示之甲基安非他命來 源係黃永諭乙節，並非捏虛。審酌證人黃鈺翔於警詢時僅提 及販售甲基安非他者為被告，係被告到案後，明確供述該毒 品之來源為黃永諭，且系爭帳戶之持用者為黃永諭之情，嗣 於偵查中經調閱相關之帳戶申設人資料、王阿美己身一親等 資料查詢後，檢察官勾核被告之指陳與前述證據資料吻合， 認黃永諭確涉嫌有事實欄㈠所示與被告共同販賣第二級毒品 罪嫌，因而就黃永諭部分，予以另行簽分偵辦，並經檢察官 發佈通緝在案，此有檢察官109年度偵字第4487號簽文、臺 灣士林地方檢察署110年3月16日士檢家盈109偵4487字第110 9012334號函各1 份在卷可按（偵字4487卷第199頁，本院卷 第95頁），是揆之前述說明，堪認被告就犯罪事實欄㈠所示 之販賣第二級毒品犯行，供出其毒品之來源，因而查獲共犯 黃永諭，合於毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源 因而查獲之規定，惟衡酌被告明知毒品戕害個人身體健康， 並危害社會治安甚鉅，仍欲藉由販賣毒品以牟利，自不宜免 除其刑，是僅依前開規定，再予減輕其刑，並依法遞減之。 ⓶被告就犯罪事實欄㈠所示之販賣第二級毒品犯行，具有上述2 種以上刑之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，遞減輕 之（先依較少之數減輕之）。
㈥不予減刑部分：
⓵被告之辯護人固主張，被告於事實欄㈡該次販賣甲基安非他 命之犯行部分，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕 或免除其刑之適用云云。惟被告就其所指稱之事實欄㈡該 次之毒品來源亦為黃永諭乙節，未有任何相關證據以佐其詞 ，此觀被告於本院準備程序、審理時陳稱：我跟黃永諭拿毒 品的時候是以臉書聯繫，但現在沒有辦法提供，沒有其他證 據可以提出等語即明（本院卷第105、148頁），是被告所指 ，是否可採，已非無疑；復依現存之卷證資料所示，亦見檢 、警並未就被告所陳事實欄㈡之毒品來源為黃永諭乙節進行 偵辦，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定未合，自 無該條減輕、免除其刑之適用。
⓶按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕
其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。審酌本案被告具有謀 生之能力，明知毒品不僅戕害個人身體健康，並危害社會治 安非微，竟不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險，而販 賣甲基安非他命以牟利，且被告查無特殊原因與環境，在客 觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案關於犯罪 事實欄㈠所示販賣第二級毒品犯行，業依毒品危害防制條例 第17條第1項、第2 項之規定予以減輕、遞減其刑；另關於 犯罪事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯行，亦依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌 過重之情事，顯無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及 辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。
四、原判決關於事實欄一㈠（即本判決犯罪事實欄㈠）撤銷部 分：
㈠原審認被告就犯罪事實欄㈠部分罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：被告就事實欄㈠部分，業已供出其毒品之 來源為黃永諭，且黃永諭因而遭查獲，合於毒品危害防制條 例第17條第1 項減輕其刑之適用，詳如前述，是原審未適用 該規定就被告所犯之販賣第二級毒品罪予以減輕其刑，於法 即有違誤。被告上訴意旨主張，其應有刑法第59條酌減其刑 之適用，固屬無據，惟其主張應有毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑之適用，為有理由，自屬無可維持，其定執 行刑部分亦無所附麗，均應由本院予以撤銷改判。 ㈡審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響 社會治安，被告正值青壯、身體健全，不思以正途賺取財物 ，為圖私利，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級 毒品以營利，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能 ，惟念其犯後自始坦認犯行，對其行為無隱，並供出其毒品 來源，堪認尚有悔意，且販賣毒品之數量尚微、因販賣所獲 利潤亦屬有限，兼衡被告自陳國中肄業、未婚、家中尚有媽 媽、姊姊、入監前從事搬家工作、收入每月約4至5萬元等教 育程度、家庭經濟生活狀況（本院卷第145頁）等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19 條第1項定有明文。
被告持以與黃鈺翔聯繫商議如犯罪事實欄㈠所示毒品交易事 宜之SONY廠牌行動電話1支（含所插用門號SIM 卡1枚），雖 未扣案，惟屬被告犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物，且 無證據證明前開行動電話（含門號SIM卡1枚）確已滅失，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定 ，於其該次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1 項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費 失者為限。另販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成 本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。經查，就犯 罪事實欄㈠所示部分，被告與共犯黃永諭共同販賣第二級毒 品甲基安非他命所得之2,000 元，固屬犯罪所得無訛，惟業 經黃鈺翔將該筆款項直接匯入黃永諭所使用之系爭帳戶內， 已如前述，且被告於原審審理時亦供稱：犯罪事實欄㈠所示 販賣毒品所得之2,000 元係由黃永諭所取得，我未實際拿到 錢等語明確（原審訴字卷第185頁），復無證據證明被告確 有實質分得前揭犯罪所得，依前述之說明，自不予宣告沒收 。
六、上訴駁回部分：
原審認被告就犯罪事實欄㈡所示之販賣第二級毒品犯行部分 ，罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、 第17條第2項，毒品危害防制條例第19 條第1項，刑法第2條 第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項 、第38 條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告因貪圖不法 利益，明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心且不易戒 斷，竟仍販賣甲基安非他命供黃鈺翔施用，誠值非難，惟念 及被告於偵查及原審審理時坦承犯行，態度尚可，且本案所 販賣之第二級毒品數量及所得不高，兼衡酌被告之犯罪動機 、目的、手段、對社會之危害程度暨其自陳國中肄業之智識 程度，入所前從事搬家公司員工，月薪約4至5萬元，未婚， 需扶養母親之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月， 復說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19 條第1項 定有明文。被告持以與黃鈺翔聯繫商議如犯罪事實欄㈡所示 毒品交易事宜之SONY廠牌行動電話1支（含所插用門號SIM 卡1枚），雖未扣案，然屬被告犯本件販賣第二級毒品犯行
所用之物，且無證據證明上開行動電話（含門號SIM卡1枚） 業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38 條第4項之規定，於其所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡被告販賣毒品所得價款1,000 元，核屬其犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於被 告所犯犯罪事實欄㈡所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核 其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。而被告上訴主 張，其有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑及刑法第5 9條酌減其刑之適用，俱無理由，已據本院詳述如前。又量 刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。 原審已就被告所犯犯罪事實欄㈡所示之販賣第二級毒品罪部 分之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴意旨認 原審此部分量刑過重，亦無理由，應予駁回。
七、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則 ，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾30年。」上開被告撤銷改判部 分與上訴駁回部分所處之刑，本案審酌其所犯前開2罪罪， 犯罪時間尚屬集中，且侵害法益相同，如以實質累加之方式 定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主 文第4項所示。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以（即起訴書附表編號3 部分）：被告意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年11月2日凌晨2時5分 前某時，在臺北市○○區○○路0段000 巷0弄00號被告住處前， 以500元之價格販賣驗前淨重0.215公克甲基安非他命予黃鈺 翔。嗣黃鈺翔於同日凌晨2時5分許，因交通違規而為警攔停 ，遂將甫自被告購得之甲基安非他命1 包丟棄路邊後離去， 而為警查獲，始悉上情。因認被告涉犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。再檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所
提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上字第 128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人黃鈺翔 於警詢及偵查中之證述及臺灣士林地方檢察署109 年度偵字 第3629號起訴書為其論據。訊據被告堅詞否認有何前開販賣 第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有於前揭時、地販賣甲基安 非他命予黃鈺翔等語。經查：
㈠黃鈺翔於108年11月2日凌晨2時5分許，因交通違規在臺北市 內湖區康寧路1段173巷巷口為警攔停盤查時，將其所持有第 二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.2150 公克）丟棄於 路旁而為警查扣等情，業據證人黃鈺翔、證人即在場員警葉 祐辰於偵訊時證述明確（偵字4487卷第151至153頁，偵字第 3629卷第61至63頁），復有臺北市政府警察局內湖分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、臺北 市政府內湖分局康寧派出所108年11月2日職務報告、108年1 1月2日警察密錄器擷圖照片、交通部民用航空局航空醫務中 心109年1月17日航藥艦字第0000000 號毒品鑑定書暨現場勘 查照片在卷可按（偵字第3629卷第11至25、65至67頁），該 等事實，洵堪認定。
㈡證人黃鈺翔雖於偵訊時固指稱：扣案之甲基安非他命1 包是 我於108年11月2日凌晨某時許，在被告位於臺北市內湖區住 處，以500元之價格向他所購入云云（偵字第4487卷第129 、151至153 頁），惟遑論此節為被告所堅決否認外；另本 件經警以棉棒採集扣案之甲基安非他命夾鍊袋送驗結果，未 能檢出足量DNA 鑑定型別；復以氰丙烯酸脂法採證夾練袋， 亦未發現紋線可供比對之指紋等情，亦有臺北市政府警察局 鑑定書及現場勘查照片在卷可稽（偵字第3629卷第25、28、 29頁），是黃鈺翔前開遭扣案之甲基安非他命是否與被告有 涉，殊非無疑。
㈢至公訴人固提出臺灣士林地方檢察署檢察官109 年度訴字第 3269號起訴書為據，惟該起訴書僅得證明黃鈺翔因持有第二 級毒品而經檢察官提起公訴之情，核與證人黃鈺翔指訴被告 販賣第二級毒品乙節無涉，自無從作為補強證據。復且，公 訴人亦未提出其他積極證據，足資證明證人黃鈺翔指訴情節 核實，是依前述說明，尚難徒憑證人黃鈺翔之單一指訴，逕 認被告涉犯販賣第二級毒品罪。
㈣準此，檢察官所提各項證據均不足證明被告前開販賣第二級 毒品犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨 ，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
四、原審本同上之見解，以不能證明被告有起訴書所指之販賣第 二級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違 誤。檢察官上訴意旨略以：被告於上開時、地出售甲基安非 他命予黃鈺翔之事實，業據證人黃鈺翔、證人即警員葉祐辰 證述明確，並有前述之扣押筆錄、扣案物品目錄表等可佐； 另被告於108年9月14日、10月4日即分別在證人黃鈺翔之住 處前、被告之住處前，販賣甲基安非他命各1包予證人黃鈺 翔，足證證人黃鈺翔該段期間之毒品來源確為被告云云。惟 查：徵之證人即員警葉祐辰固於偵訊時證稱：黃鈺翔拿完罰 單就騎車離開，我就看到地上有多1 包白色的東西，我馬上 去追他，我追到黃鈺翔的家，他就門關著不出來。後來我去 看密錄器畫面，原本的地方並沒有該包白色的物品，但黃鈺 翔離開後就有了，我才認為該包為黃鈺翔所有等語（偵字第 3629卷第62頁），是依證人葉祐辰前揭所陳，亦僅得認定警 方於前開地上所查獲之1包白色物品（即毒品甲基安非他命 ），係黃鈺翔所持有，而無從認定該包毒品即為被告所出售 ；另檢察官所指之扣押物品目錄表、扣押物品收據等，亦僅 能認定黃鈺翔確係持有甲基安非他命，亦難遽認該包毒品與 被告有涉。至被告固有前述犯罪事實欄㈠、㈡所示之販賣甲基 安非他命予黃鈺翔之舉，然此與有無公訴意旨所指稱之，被 告另於108年11月2日凌晨2時5分前之某時許，在其位於臺北 市○○區○○路0段000 巷0弄00號住處前販賣甲基安非他命予黃 鈺翔之情，本屬二事。甚者，施用毒品者為能確保毒品之取 得無虞，故於同時期係有數個毒品來源者，亦屬常情，自難 徒憑黃鈺翔有於犯罪事實欄㈠、㈡所述之時、地向被告購得甲 基安非他命，逕認黃鈺翔前開為警扣案之甲基安非他命亦係 向被告所購入，檢察官該等所指，顯屬無稽，其上訴所指， 要無可取。原審本於上開相同見解，以檢察官並未提出適合 證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯罪事實之積極證 據；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以檢察官所 舉證據，尚無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪 之諭知，於法自無違誤。檢察官提起上訴，仍執前詞再事爭 執，復未提出其他積極事證證明被告確有販賣第二級毒品之 情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分檢察官如不服本判決提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
109年1月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。