臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第344號
上 訴 人
即 被 告 高吉達
選任辯護人 余西鈞律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
9年度訴字第975號，中華民國109年12月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13687號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪部分撤銷。
高吉達犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、高吉達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年1月2日晚上8時20 分許，以所持用之門號0000000000號行動電話與廖哲緯聯繫 ，並約妥毒品交易事項，高吉達隨即於同日晚上9時40分許 ，前往廖哲緯擔任保全工作之新北市○○區○○路0段000號管理 室前，以現金新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命2公克予廖哲緯，從中牟利。嗣為警於109 年5月10日下午3時5分許，在新北市○○區○○○○0○0號執行拘提 ，復持原審核發之109年聲搜字第457號搜索票，於上址實施 搜索，並當場扣得OPPO廠牌之手機1支（IMEI碼：000000000 000000、000000000000000）。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠本院審理範圍：
原審判決後，被告高吉達提起上訴，嗣撤回施用第二級毒品 部分（即原判決事實欄一、㈡、㈢）之上訴，有撤回上訴聲請 書可參（本院卷第107頁），則上開部分已告確定。故本案 審理範圍為原判決關於被告販賣第二級毒品部分（即原判決
事實欄一、㈠），合先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈證人廖哲緯於警詢之陳述有證據能力：
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告以外之人於司法警察 （官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具 證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真 實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外 認有證據能力（最高法院100年度台上字第2839、2978號判 決意旨參照）。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證 據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況 ，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人 在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（ 最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。 ⑵證人廖哲緯於警詢時已就其與被告進行毒品交易之經過情形 詳為供證，嗣於原審審理中作證，卻翻異前詞，否認有向被 告購買毒品云云，足見證人廖哲緯於警詢及審判中所為證述 確有不符。
⑶證人廖哲緯之警詢筆錄（偵字第13687號卷第29～33頁），就 形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程並無明顯瑕疵，就員警 所詢問題均能連續、詳細之陳述，並無答非所問之情形，且 就通訊監察譯文所代表意義，能明確地回答該次與被告交易 毒品之過程，該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整、詳細。反 觀廖哲緯於原審審理時經檢察官質問其所述內容何以與警詢 不同時，其已迂迴陳述如照實情講等同係告密者，而會擔心 人身安危等情。另參酌廖哲緯與被告無怨隙，亦無任何跡證 可懷疑其於警詢時有何遭受警方施以強暴、脅迫或其他不正 對待之情事。復考量廖哲緯於警詢陳述時，因距事發之時較 近，尚未及與被告接觸，所受外界影響之程度自然較低，較 不可能受他人干涉或考量其他利害關係，且無來自於與被告 同庭在場之壓力，應無串謀而故為維護被告之機會，所陳述 內容復與其他相關補強證據相符合（詳後述），依當時客觀 環境及條件加以觀察，可信度甚高。況就被告與廖哲緯間， 行動電話通聯對話中所稱之「工具」，究為甲基安非他命或 毒品吸食器，被告於本院審理中已改稱確係甲基安非他命， 並稱廖哲緯於警詢中所述「工具」為甲基安非他命是對的，
他於原審沒有說實話等語（本院卷第98、135～137頁）。而 以被告坦承通聯對話中所稱之「工具」為甲基安非他命之不 利己陳述，可見其憑信性甚高，足證證人廖哲緯於警詢時所 述可採，且具有較可信之特別情況，復為證明本件被告販賣 第二級毒品犯行存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定 ，即具有證據能力。
⒉除上述外，其餘本判決以下援引之審判外供述證據及非供述 證據，本案當事人未爭執其證據能力（本院卷第95～98、131 ～134頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認 為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告高吉達固坦承於109年1月2日晚上，持用門號00000 00000號行動電話與證人廖哲緯持用之門號0000000000號行 動電話聯繫後，嗣於同日晚上9時40分許，前往廖哲緯位於 新北市○○區○○路0段000號工作處所見面，將甲基安非他命（ 註：我國少有安非他命，所查獲者多為甲基安非他命，此為 實務上周知之事實，故本案被告及證人廖哲緯筆錄所載之安 非他命，均應為甲基安非他命之誤，以下逕載為甲基安非他 命）交付廖哲緯，並收受3,000元等事實，惟矢口否認販賣 甲基安非他命犯行，辯稱：所交付之甲基安非他命，於109 年1月2日向上游購買後，即以相同價格賣予廖哲緯，並未賺 取價差，故僅是轉讓甲基安非他命云云。經查： ㈠被告於109年1月2日晚上8時20分許，以所持用之門號0000000 000號行動電話，與廖哲緯所持用之門號0000000000號行動 電話聯繫，被告嗣於同日晚上9時40分許，至廖哲緯擔任保 全工作之新北市○○區○○路0段000號管理室前，交付甲基安非 他命予廖哲緯，並收受3,000元等情，業據被告自白不諱（ 偵字第13687號卷第19、20、203、204頁、本院卷第84、85 頁），核與證人廖哲緯於警詢時證述之內容相符（偵字第13 687號卷第31～32頁），並有上開2門號於109年1月2日之通訊 監察譯文、現場監視器翻拍照片、通訊監察書等在卷可參（ 偵字第13687號卷第47、65頁、本院卷第105～109頁），應堪 認定。至於證人廖哲緯於偵查及原審中之證詞，與被告於本 院之供詞不符，應屬偽證（詳後述）。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變
，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸；而販賣第二級毒品之刑度為無期徒刑或7年以上有期 徒刑，刑責甚重，除非至親摯友，關係緊密到可謂同財共居 、甚或生死與共，否則當無絲毫不求利潤報償而販賣之理。 從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不 法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背 社會通常經驗之合理判斷。本件被告雖辯稱其販賣予廖哲緯 甲基安非他命，未賺取價差，無營利之意圖，故僅為轉讓甲 基安非他命云云。惟：
⒈被告陳稱：於108年在戒治所認識廖哲緯等語（本院卷第135 頁），核與證人廖哲緯於警、偵訊及原審審理中證述一致（ 偵字第13687號卷第31、229頁、原審卷第133頁）。而被告 係於107年7月2日至108年6月24日在新店戒治所戒治，有本 院被告前案紀錄表可參（本院卷第77頁），2人既係在戒治 所認識，則可推知2人認識時間非久。參以證人廖哲緯之證 詞，其於警詢時稱「兩組工具」為甲基安非他命2公克，於 偵查中改稱「工具」為甲基安非他命之吸食工具，檢察官遂 質問為何與警詢所述「工具」係指毒品不同，並向廖哲緯確 認是否要說實話時，廖哲緯即回稱：「可不可以先不要錄音 ，我們私下講一下」等語，經檢察官回覆不能不錄音，其有 何意見後，廖哲緯又稱：「那就是工具而已，不然我會被殺 」等語（偵字第13687號卷第229頁）；另於原審作證時，經 檢察官再詢問廖哲緯於偵訊時所稱：「那就是工具而已，不 然我會被殺」等語為何意，廖哲緯即稱：「做抓耙子（臺語 ，即告密者）不會被殺嗎？」檢察官再問：「指吸食器就不 怕被殺？」廖哲緯即回稱：「我只是買工具而已被殺什麼。 」等語（原審卷第135～136頁），故由證人廖哲緯上開證述 可知，其作證竟須顧慮自己之生命安全，可見廖哲緯確非被 告之摯友。
⒉另被告供承於109年1月2日係住在新北市○○區○○○○0○0號，當 時是騎機車到新店捷運站後，再坐捷運至廖哲緯處等語（本 院卷第135、136頁）。又依卷附被告所持用之門號00000000 00號與廖哲緯所持用之門號0000000000號於109年1月2日之 通訊監察譯文如下（偵字第13687號卷第47頁）：
⑴109年1月2日晚上8時20分許（基地台位址：新北市○○區○○路0 0號）：
被 告：阿緯怎樣？
廖哲緯：我要兩組工具。
被 告：兩組工具是要我送過去還是怎樣？
廖哲緯：對啊。
被 告：我現在還沒回家，我等等聯絡一下，等一下我就過 去，過去哪邊阿？
廖哲緯：就中山路這裡。
被 告：兩組工具就好了嗎？
廖哲緯：兩組就好。
被 告：好好好。
⑵109年1月2日晚上8時40分許（基地台位址：新北市○○區○○路0 號明鏡樓4號樓頂及屋突）：
被 告：阿緯，坐捷運要怎麼坐？
廖哲緯：坐捷運到江子翠站。
被 告：離你那邊要多遠？
廖哲緯：騎機車大概10分鐘，計程車要100多塊。 被 告：我好像聽到老大的聲音喔。
廖哲緯：對啊，老大在我這。
被 告：我等一下過去啊。
廖哲緯：好啊。
⑶109年1月2日晚上9時35分許（基地台位址：新北市○○區○○路0 段00號12樓頂屋突1樓平台）：
被 告：阿緯，你那邊是幾號？
廖哲緯：2段116號。
被 告：好好好。
由上開通訊監察譯文⑴可知，被告於109年1月2日晚上8時20 分許與廖哲緯通聯時，係在新北市○○區○○路00號基地台涵蓋 範圍內之某處，尚未回到其新北市○○區○○○○0○0號住處。再 從通訊監察譯文⑵、⑶可知，被告係從新北市○○區○○路0號明 鏡樓4號樓頂及屋突基地台之涵蓋範圍內某處，前往新北市 板橋區三民路廖哲緯所在地，所費時間逾55分鐘。而以當時 為1月2日之冬季夜間，被告原位處石碇山區，竟會遠赴新北 市板橋區交付甲基安非他命予廖哲緯，茍無任何利益可圖， 被告實無耗費上開交通、時間、勞力成本，並甘冒罹重典之 極大風險，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖哲緯之理，故 堪認被告有販賣甲基安非他命從中牟利之意圖。 ㈢被告之辯護人辯護稱：依3,000元無法購得2公克之甲基安非 他命云云。惟依被告於本院之供述及證人廖哲緯於警詢之陳
述，均稱廖哲緯係以3,000元之價格向被告購得2公克甲基安 非他命之事實，足證上情屬實。而毒品之價格高低取決於品 質、純度，品質、純度較低者，價格當較便宜，故以3,000 元購得2公克之甲基安非他命，非無可能。是上揭辯護，難 認有理。
㈣至於證人廖哲緯於偵查及原審審理中證稱：前揭通訊監察譯 文⑴所提「兩組工具」係指吸食工具云云。惟其於警詢時已 證稱：通訊監察譯文⑴所述之「兩組工具」是指要2公克的安 非他命等語（偵字第13687號卷第31～32頁）。且依前揭通訊 監察譯文所示，當廖哲緯要「兩組工具」時，被告僅答：「 兩組工具是要我送過去還是怎樣？」並未加以確認何種工具 ，而回應可馬上送過去給廖哲緯，足見證人廖哲緯於電話中 所稱「工具」顯非其字面之意義，其於警詢證稱雙方係以「 工具」作為毒品甲基安非他命之代號乙情應較可憑採，堪認 被告與證人廖哲緯係於電話中以「兩組工具」作為2公克甲 基安非他命之代號，並於電話中相約交貨方式及地點後，被 告即前往證人廖哲緯工作地點，以3,000元之價格，將2公克 之甲基安非他命售予證人廖哲緯。又證人廖哲緯於偵查及原 審審理中之證述，竟須顧慮自己之生命安全。另參諸被告於 本院審理中已坦認上開通訊監察譯文之「兩組工具」為甲基 安非他命2公克，均已如前述，是本院認證人廖哲緯於偵查 及原審審理中此部分證詞，均屬不實而無可採，附此說明。 ㈤綜上，被告所辯不足採信，本案事證明確，其販賣第二級毒 品之事實，堪以認定。
三、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15 日修正，並於同年7月15日生效。修正前該條例第4條第2項 係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修 正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰 金。」修正後係提高最低法定刑及罰金刑。經比較結果，新 法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定 論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。其販賣前、後持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。 ㈢被告前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第22 7號、102年度簡字第1384號、102年度簡字第1185號判決分 別判處有期徒刑4月、4月、6月確定，並經同院以102年度聲
字第1725號裁定應執行有期徒刑1年確定。又因搶奪案件， 經同院以102年度訴字第624號判處有期徒刑2年2月確定。上 開各案經接續執行，於105年1月30日假釋並付保護管束，於 105年8月22日保護管束期滿，以已執行論等情，有本院被告 前案紀錄表1份附卷可查。是被告本案犯行，係在其前案有 期徒刑執行完畢後5年內故意所為，固屬累犯。惟考量被告 上揭前案紀錄與本案所為販賣毒品無關聯，且前後所為之犯 罪類型、態樣、手段、所侵害法益均截然不同，是本院權衡 法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，依司法院釋字第 775號解釋意旨為整體評價裁量，認被告本案所犯無加重其 刑之必要，爰不加重其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等 判例可資參照。經查，販賣第二級毒品罪修正前之法定刑為 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者間為求互通有無者，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低 本刑則屬相同，殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告上開販賣 第二級毒品犯行，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造 成潛在之危險，其行可議，惟被告販賣第二級毒品甲基安非 他命之對象僅1人，販賣次數1次，重量為2公克，金額為3,0 00元，販賣之數量及獲利尚非鉅大，顯難比擬毒販大盤或中 盤，核其目的猶未脫吸毒者間為求互通有無並從中賺取些許 利潤之情形，論其情節，惡性尚非重大不赦，實屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依 刑法第59條之規定，酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原判決認被告犯販賣第二級毒品罪，罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟原審未審酌被告販售毒品之價格、數量均 少，且次數僅一次，而未適用刑法第59條規定予以減輕其刑 ，有量刑過重之情，尚違罪刑相當原則，自有未洽。被告上 訴意旨以其所犯為轉讓禁藥罪云云，固無理由，業據本院論 駁如上，惟其以原審量刑過重，指摘原審判決不當，則有理 由，自應由本院將該部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人 體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，竟為本件販賣甲 基安非他命犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害 人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，並考量其犯後雖 否認犯行之態度及其前科素行不佳，但本案其販賣毒品之數 量及金額尚少，次數亦僅有一次，及其自述之教育智識程度 、職業收入、家庭經濟狀況（偵字卷第13頁），暨有輕度肢 障之父與重度肢障之母需其與弟共同照顧等一切情狀，判處 如主文第2項所示之刑。
五、沒收：
按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定。查： ㈠扣案之OPPO廠牌手機1支（IMEI：000000000000000號、00000 0000000000），現其內置有門號為0000000000、0000000000 號之SIM卡2張，而案發時所用之0000000000號門號因未繳費 已遭停話，所以有更換門號等情，業經被告於警詢及偵訊時 供述明確（偵字第13687號卷第19、203頁）。另依通訊監察 書所示，本案係針對門號0000000000號電話實施通訊監察， 由通訊監察內容，可證該門號原放置在IMEI序號0000000000 00000號之行動電話中（偵字第13687號卷第47頁），是足認 扣案之OPPO廠牌手機1支係被告所有供犯罪所用之物，爰依 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於 門號為0000000000、0000000000號之SIM卡2張，因非違禁物 且與本案無關，自不予宣告沒收。
㈡被告販賣毒品犯行之犯罪所得3,000元並未扣案，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢未扣案之0000000000號SIM卡1張，固為被告所有供犯販賣第 二級毒品罪所用之物，然此門號SIM卡既未經扣案，且被告 於警詢及偵查中業已陳述該門號已遭停話等語，業如前述，
又現今門號使用人均可再行申請補發門號SIM卡，是沒收此 張門號SIM卡對於沒收制度所欲達成之目的並無助益，欠缺 刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。