臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第252號
上 訴 人
即 被 告 李冠雄
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院109年度訴字第401號，中華民國109年11月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第1048
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李冠雄共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品大麻貳包（驗餘淨重合計壹仟玖佰玖拾參點零陸公克，含包裝袋）均沒收銷燬之。
事 實
一、李冠雄明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，不得非法持有及運輸，亦屬懲治走私條例 第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」 第1 條第3 款所列之管制進口物品，未經許可不得私運進口 ，竟於民國106 年11月前不詳時間，在中國深圳某處，向陳 博夫提及倘其能運輸大麻入臺後欲委由陳博夫負責銷售之事 ，經陳博夫應允後，而與陳博夫（另經檢察官通緝中）共同 基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由李 冠雄於106 年11月間，在美國洛杉磯，以美金9,000 元之價 格，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「Tommy」（下稱Tommy ）之韓國華僑（未據起訴）購買大麻（總淨重為1993.38 公克，驗餘淨重為1993.06 公克）1 批。Tommy 復與李冠雄 共同基於運輸及意圖販賣而持有第二級毒品及私運管制物品 進口之犯意聯絡，由李冠雄再以新臺幣（下同）10萬元或20 萬元不等金額委託真實姓名、年籍均不詳、綽號「小瑋」之 人（下稱「小瑋」）代為尋找在臺收貨之人，並將作為收件 人聯絡電話之門號0000000000號SIM 卡轉交「小瑋」，由其 交付實際收貨之真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿嘉」之人 （下稱「阿嘉」）作為收貨使用。李冠雄以陳博夫提供收件 人「張愷哲」證件資料、前開門號0000000000號之號碼轉交 Tommy 作為收件人資訊，Tommy 遂將大麻夾藏至咖啡機內， 並以「張愷哲」、門號0000000000號作為收件人資料，將前 開夾藏大麻咖啡機之包裹交由不知情之Sureline Express運
送業者收受後，以空運方式將前開包裹於106 年12月15日上 午11時許，運抵址設桃園市○○區○○○路00號之財政部關務署 臺北關（下稱臺北關），並由不知情之中天報關行負責清關 ，將大麻運輸、私運進入臺灣。惟因上開郵包於入關時，經 臺北關郵務課人員以X光機進行檢驗時，發覺有異，進而開 箱查驗，發現內有夾藏大麻，獲報之法務部調查局新北市調 查處（下稱新北市調查處）為查緝毒品來源，聯繫負責報關 之中天報關行後，得知李冠雄尚有其他包裹將於106 年12月 17日運送抵臺，並要求該2 批包裹一起派送之事。受李冠雄 委託之Tommy 復於106 年12月19日前不詳時間，承前接續之 運輸及意圖販賣而持有第二級毒品及私運管制物品進口之犯 意，在美國洛杉磯，以相同方式將大麻夾藏至咖啡機內，亦 以「張愷哲」、門號0000000000號作為收件人資料，將前開 夾藏大麻咖啡機之包裹再交由Sureline Express運送業者收 受，亦以空運方式將前開包裹於106 年12月19日運抵臺北關 ，同經臺北關郵務課人員進行開箱查驗，發現內亦夾藏大麻 後，由新北市調查處將已取出大麻之上開2 包裹以原訂之遞 送流程進行運送，並於106 年12月21日，先送往新北市○○區 ○○路0 段000號之薇風馥麗飯店，然該飯店經撥打運送單上 收件人電話欄所載門號0000000000號聯繫未果，亦無名為「 張愷哲」之房客，遂聯繫宅配通郵務人員取回，並於106 年 12月22日退回中天報關行。李冠雄得知原持用門號00000000 00號之「阿嘉」未依約取貨，為如期取得上開包裹，再與持 用門號0000000000號之不知情之李麗鳳及胞兄張李杰（涉嫌 違反毒品危害防制條例等部分，業經檢察官另為不起訴處分 確定）聯繫，委託其等代為收取或轉交上開包裹，並將張李 杰所提供不知情之謝國怡擔任管理員之社區地址即臺北市○○ 區○○○路0 段00號及李麗鳳所持用門號0000000000號告知宅 配通人員作為收取本案2 包裹使用，經宅配通人員於107 年 1 月3 日將上開2 包裹送抵前開地址，然因與張李杰向謝國 怡所述收件包裹件數、需支付運費等情不符而未成功投遞。 李冠雄再與張李杰聯繫，要求其需完成領取包裹之動作。張 李杰遂再次要求謝國怡領取該等包裹，並要求宅配通人員再 行投遞，宅配通人員於同日再行寄送，並由謝國怡領訖，張 李杰隨即自行前往領取該等包裹，即為在此埋伏之新北市調 查處人員查獲，經詢問張李杰後，因而查獲尚未找到買主之 李冠雄。
二、案經新北市調查處報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢 署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力事項：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述，其於本院審理時，均同意上開證據具證據能力（見本院 卷第173頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力 。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之 規定，堪認均具有證據能力。
二、實體事項：
㈠上開犯罪事實，有下列證據足資證明：
1.被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見士林地檢署109 年度偵緝字第1048號卷，下稱偵緝卷，第97頁、第141 至142 頁、第194 頁、原審卷第48頁、第90頁、第135 頁、第147 至149 頁、本院卷第180頁）。 2.證人張李杰、謝國怡、李麗鳳及張來好於調查局詢問及檢察官偵訊中所為之證述（見士林地檢署107 年度偵字第1451號卷，下稱偵1451卷，第7 至18頁、第81至99頁、第191 至195 頁、第281 至292 頁、107 年度偵字第4439號卷，下稱偵4439卷，第88至89頁、偵1451卷第111 至113 頁、第123至127 頁、第293 至295 頁、偵4439卷第100 至102 頁、偵1451卷第297 至301 頁、第181 至195 頁、偵4439卷第104 至108 頁、偵1451卷第225 至231 頁）。 3.此外，復有Sureline Express國際空運運送單（條碼00000000000 、見偵1451卷第19至20頁、第151 至153 頁）、包裹照片（見偵1451卷第21至29頁、第139 至149 頁、第155 至159 頁）、臺北關106 年12月19日北機核移字第1060101410號函及所附扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵1451卷第319 至321 頁、偵4439卷第126 至128 頁）、張李杰與+1（626 ）000-0000號行動電話之通話紀錄（見偵1451卷第67至69頁）、張李杰與+1（626 ）000-0000號行動電話訊息擷圖（見偵1451卷第71頁、第329 頁、偵4439卷第136 頁）、宅配通送貨聯（貨件追蹤查詢號碼：000-00-000-000 0、000-00-000-0000 ）（貨件追蹤查詢號碼：000-00-000-0000 、000-00-000-0000 ）（見偵1451卷第75頁、第325 頁、偵4439卷第132 頁、偵1451卷第77頁、第115 頁、第327 頁、偵4439卷第134 頁）、Sureline Express國際空運運送單（條碼00000000000 ）（見偵1451卷第135 至137 頁）、被告之自白書（見偵1451卷第105 至109 頁、第335 至339 頁、偵4439卷第142 至146 頁）、「小寶」之行動電話門號0000000000號及+0000000000000號擷圖（見偵1451卷第235 頁、第237 頁）、張來好之行動電話通話紀錄擷圖（見偵1451卷第239 至241 頁）、新北市○○區○○街00巷00號5 樓平面圖及照片（見偵1451卷第247 至253 頁、偵4439卷第38至42頁）、臺北關106 年12月15日竹北緝移字第1060101504號函所附扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵1451卷第313 至315 頁、偵4439卷第120 至122 頁）、進口快遞貨物簡易申報單（疑似大麻花）（見偵1451卷第317 頁、偵4439卷第124 頁）、進口快遞貨物簡易申報單（咖啡機、咖啡粉、大麻）（見偵1451卷第323 頁、偵4439卷第130 頁）、新北市調查處107 年度保管字第831 號扣押物品清單（見偵1451卷第353至354頁）、被告之法務部調查局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵緝第199 至201 頁）、新北市調查處109 年10月26日新北緝字第10944629270 號函（見原審卷第115 頁）等證據在卷可憑，且有第二級毒品大麻2 包扣案可佐。 ㈡被告於原審審理時固另辯稱：我買大麻的目的是要自己施用的等語（見原審卷第149至150 頁）。然以本案被告所購買之大麻淨重達1993.38 公克，數量甚鉅，衡情應無可能全部供自己施用之理。況被告曾於偵查中自承：我是想運回來拿去賣，再找其他買家買，陳博夫是在臺灣幫我賣，他負責找買家，我是負責找貨等語（見偵緝卷第93頁、第95頁）；又於原審訊問時稱：我寄包裹回來臺灣的原因是要販賣毒品牟利，陳博夫會跟我說把包裹放在哪裡，他會派人去拿，基本上他是跟我一起做生意的人等語（見偵緝卷第142 頁）；復於調詢時供稱：我是在106年11月間，在美國洛杉磯先向名叫Tommy 的韓國華僑購買該批2,183 公克的大麻，他再幫我用咖啡機包裝寄回臺灣，陳博夫說如果大麻進到臺灣，他可以幫忙販售，我會跟他拿大約大麻市價7 到8 折的數目，剩下的部分都交由他處理，我們談好的就是他收到大麻的隔天，先拿4 至5 成的錢，剩下的部分大約一星期內再補齊，我會找人跟他拿錢，或者給他地下匯兌的戶頭，讓他把錢打進去等語（見偵緝卷第19 6至197 頁）；再於偵訊時供稱：大麻運來臺灣，由陳博夫負責銷售，如果當時市價是一公斤60萬元，我大約1 公斤拿45萬元，如果我貨拿給陳博夫後，隔天他就會先匯4 至5 成的錢給我，一個星期會再把剩下的錢匯給我，他怎麼賣的我不管，他賣賺錢或賠錢都與我無關等語（見偵緝卷第215 至217頁），顯見被告前於歷次調詢、偵訊及原審訊問時均一致供稱購買本案大麻之目的，係於運抵臺灣後賣與陳博夫，再由陳博夫另外轉賣牟利。參以被告於自行提出之自白書中稱：本人李冠雄於國外寄送二級毒品大麻回國，心有僥倖想謀取暴利等語（見偵1451卷第105 頁），亦曾提及自國外寄送大麻回國之目的在於牟利乙節，足認被告主觀上確有共同運輸第二級毒品大麻之故意，因此客觀上始自國外委由不知情之貨運行運輸上開毒品至我國境內，故被告辯稱係供自己施用等語，顯係其事後卸責之詞，不足採信。 ㈢綜上各情相互酌參，被告具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上揭犯行均堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 、17條於109 年1 月15 日經總統公布修正，並於同年7 月15日施行（同條例第19條 第1 項，並未修正) ：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」，修正後之規定 提高販賣第二級毒品之法定刑度及提高販賣第二級毒品得併 科之罰金，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前 為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段規 定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正
後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白， 始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告2 人 行為後之法律並未較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定， 自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定。
3.綜上，經綜合比較結果，應以修正前規定較有利於被告，依 前開說明，應一體適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防 制條例。
㈡查被告既已與Tommy 就買入之毒品達成交易之意思合致，並 已給付價款，業據被告自承在卷（見偵緝卷第195 頁），並 已將毒品經由航空運送業者運輸入境而處於隨時可領取第二 級毒品大麻之狀態，自應認被告對於上開毒品之運輸及持有 行為，隨著入境我國國內而處於可得取貨之狀態。該大麻雖 因遭臺北關查緝人員發現扣押，惟上開扣押行為係在控制下 交付所為之國家偵查作為，並不影響該毒品於被告利用不知 情之貨運行人員運送至我國境內後，被告對於上開毒品已處 於隨時得取得貨物之狀態而持有之行為(關於意圖販賣而持 有毒品及不構成販賣第二級毒品未遂部分，詳後述㈣)。 ㈢次按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之 第二級毒品，亦為行政院依據懲治走私條例第2 條第3 項公 告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款所管制 進出口物品，自不得非法持有及運輸，且不限數量，均不得 私運進出口，而所謂「運輸」者，係指本於運輸意思而搬運 輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即 已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此應以起 運為著手，以運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並不以兩 地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾 轉方法，利用不相同之運輸工具、方法將特定之毒品移轉運 送至最終目的者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為 之一種，此即為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為（最高法 院92年度台上字第5426號、95年度台上字第6577號判決意旨 可資參照），是運輸毒品罪應屬於繼續犯，縱使啟運後運輸 毒品罪已既遂，但在毒品到達終極目的地前，其犯罪行為仍 在持續進行中（105 年度台上字第1271號判決意旨可資參照 ）。又按懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪 ，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或 公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪 即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號判決意旨參照） 。查被告將本案大麻郵包自美國以國際航空快遞貨物之方式
運輸進入我國境內，因本案郵包已自美國起運並入境我國， 揆諸前開說明，本案運輸、走私行為均已完成而告既遂。 ㈣又依最高法院109年度台上大字第4861號判決意旨略以： 1.毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所稱之「販賣」，應 指銷售之行為，始合於立法本旨，亦與罪刑法定原則無違： 法律本身為抽象性之概念，須透過解釋具體適用，對於刑法 之解釋，必須以不違背罪刑法定原則之方法為之，俾能避免 恣意入人民於罪，而與憲法保障人民基本權之意旨相符。由 於「販賣」概念具有多義性，宜從法律規範之體系與目的， 探究法條所稱「販賣」之內涵，而非純採概念法學方式，單 由文字之字面解釋。稽諸司法院釋字第792 號解釋意旨，固 未涉及販賣毒品罪之著手，惟在探求毒品危害防制條例第 4 條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵，認該條所定販賣毒品 既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成。參酌前開解釋 意旨，其已明指販賣之核心意義係在出售，並特別著眼於毒 品危害防制條例整體體系規範，復依歷史解釋之觀點，認為 本條例第4條第6項及第5 條，分別定有「販賣毒品未遂罪」 及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒 品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相 應規範。亦即立法者視其行為之程度，將販賣毒品、持有毒 品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、 「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣 之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處 罰。此等體系自現行毒品危害防制條例前身，即民國44年 6 月3 日制定公布之戡亂時期肅清煙毒條例，歷經多次修正， 迄至87年5 月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例及全文 修正共36條，暨其後細部修正，皆無變動。則依據前開立法 者所建構之體系，將銷售賣出毒品與否之行為，歸屬「販賣 毒品既遂」及「販賣毒品未遂」之範疇；至於「購入」毒品 而持有之行為，歸屬「意圖販賣而持有毒品」、「持有毒品 」之範圍，並無造成防制毒品網絡漏洞之情形。尤以販賣毒 品罪刑責最重，且屬抽象危險犯，對於販賣毒品罪之構成要 件解釋，更應謹慎嚴格，就規範目的而言，販賣毒品罪之處 罰規定，係為保護不特定多數人之生命、身體及健康法益不 受毒品侵害，其處罰依據，在於觸犯該罪之行為會將毒品帶 入不特定購買者可支配之範圍內，使購買者之身體、健康法 益受到危害，亦即須有行為人之銷售毒品行為，始能達到買 受者可得支配毒品，致其身體、健康受損之可能。從而，毒 品危害防制條例第4條第1項至第4 項所稱「販賣」之內涵著 重在出售，不論依文義、體系、歷史及目的解釋，應指銷售
之行為，如此解釋，始合於立法本旨，亦不致擴張或增加法 律規定所無之內容，而與罪刑法定原則無違。
2.依主客觀混合說所採著手判斷時點，意圖營利而購入毒品之 行為，在尚未對外銷售前，尚難認已達著手實行販賣毒品： ⑴已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第25 條第1 項所明定。關於著手時點之判斷，有各種不同之理論 ，其一採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意 義之構成要件行為，始可認定為著手實行；次一採實質客觀 說者，認為行為人開始實行與構成要件具有必要關聯性之行 為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為 者，即已著手；再一採主觀說者，主張若依行為人之犯意及 其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定 為著手實行。然而形式客觀說將著手時點往後過度推延，致 使若干在實質上可以認定為已達著手實行階段之行為，仍認 定為預備階段，對法益之保護不周；主觀說則忽略行為之客 觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說未考量行為 人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上 開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，並成為 學界之通說，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生 之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始 實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為，即可實現 構成要件，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險， 即屬已達著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確 ，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並 加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免 其餘各說之缺失，較為可採。因之，為使法律解釋能與時俱 進，提升著手時點判斷之可預測性，自應藉由主客觀混合理 論之運用，彌補往昔實務所採形式客觀等說之缺失，而使著 手時點之判斷更趨細緻精確。
⑵毒品危害防制條例第4 條所稱之「販賣」，係指銷售之行為 ，業如前述。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購 入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。 一般而言，於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通 訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售（例如 在網路上發布銷售毒品訊息求售）；至於向特定買方銷售之 情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方 能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主 客觀混合說所採著手時點之判斷標準，必須開始實行足以與 構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保護客體具 有直接危險性，而得認已達著手階段。則被告尚須經歷「備
妥通訊設備、銷售毒品之暗語」、「以通訊設備與買方聯繫 或前往見面」等行為，始能實現銷售毒品，亦即被告購入毒 品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要 件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要 件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成 立意圖販賣而持有毒品罪。
㈤核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運 輸第二級毒品罪、毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而 持有第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物 品進口罪。且查：
1.被告前後2 次運輸、私運大麻進入我國境內之行為，係基於 單一之犯意，於密接之時間為之，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，應依包括一罪之接續犯論處。 2.被告上開運輸第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品及私 運管制物品進口之犯行，有部分重合，且所侵犯之法益不同 ，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段 之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
3.又被告利用不知情且無犯罪故意之國際航空快遞貨物公司成 年人員寄送大麻輸入我國境內之行為，為間接正犯。 4.再其與Tommy 就運輸第二級毒品及私運管制物品進口犯行部 分、與陳博夫就運輸及私運管制物品進口犯行部分，均有犯 意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
5.公訴意旨雖未論及被告另涉犯意圖販賣而持有第二級毒品犯 行，惟此部分之行為，與起訴之運輸第二級毒品罪、私運管 制物品罪間，有想像競合裁判上一罪之關係，為起訴效力所 及，並經本院於審理時告知罪名（見本院卷第181頁），本 院自應併予審究。
㈥累犯部分：
1.按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之
侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。 2.經查，被告前於94年間，因妨害自由案件，經臺灣高等法院 以99年度重上更一字第271號判決處有期徒刑4月確定；又於 94年間，因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字 第1889號判決處有期徒刑7 月確定；又於94年間，因偽造文 書案件，經同院以95年度訴字第105號判決處有期徒刑6月確 定，上開各罪經同院以96年度聲減字第625 號裁定就上開竊 盜、偽造文書部分，各減為有期徒刑3月又15日、3月，與上 開妨害自由部分，經本院以100年度聲字第3890號裁定應執 行有期徒刑9 月確定；又於98年間，因強盜案件，經同院以 98年度訴字第1467號判決處有期徒刑7年6月，經本院以99年 度上訴字第2209號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑 1年確定，而與上開應執行有期徒刑9月部分接續執行，甫於 102 年3 月2 日縮短刑期執畢出監等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可憑（見本院卷第64至68、77頁），其於前案有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，除無期徒刑不得加重外，審酌被告對於刑罰之反應 力顯然薄弱，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責 ，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑 相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯 應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775 號解釋之 意旨，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至於被告所犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項運輸第二級毒品罪法定刑無期 徒刑部分不得加重外，其餘部分應各加重其法定最低度刑， 附此敘明。
㈦不適用刑法第59條之說明：
1.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯
罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第 59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情 形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之 旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事， 在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之， 刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考 量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定 各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。 2.惟查，本院考量被告所為上開犯行，本為立法者制定處罰之 犯罪，法院若無堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，不應任意 跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且被告就本案犯行 之犯罪情狀，業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減刑(詳後述㈧之部分)，在客觀上並無足以引起一般同情或 情輕法重之特別情形，是綜合本件法定最低本刑及被告犯罪 之情節以觀，衡情並無科以法定最低刑度仍屬情輕法重、有 顯堪憫恕之情形，自不宜再援用刑法第59條之規定，減輕其 刑。
㈧被告應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑： 按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就本 案運輸毒品及意圖販賣而持有毒品之犯行，於偵查、原審及 本院審理時均坦承犯行（見偵緝卷第97頁、第141 至142 頁 、第194 頁、原審卷第48頁、第90頁、第135 頁、第147 至 149 頁、本院卷第180頁），故上開部分，應依修正前毒品
危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。被告有前揭 加重、減輕之事由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後 減之。
㈨被告無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑： 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與 「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵 查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂 確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷 疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院 102 年度台上字第3494號、103 年度台上字第1005號判決意 旨可資參照）。查被告於偵查中雖明確指稱其運輸毒品之共 犯為陳博夫，且辯護人為之辯稱：被告於偵查中有積極供出 並指認陳博夫，是本案應有同條例第17條第1 項之減刑適用 等語。然被告所供稱之共犯陳博夫，前於99年12月29日因違 反毒品危害防制條例案另為士林地檢署發布通緝（99年士檢 清偵維緝字第2445號通緝書），並於99年4 月30日搭乘中華 航空CI935 班機潛逃出境香港，迄今未歸，已經檢察官另對 之發布通緝等情，有新北市調查處109 年10月26日新北緝字 第10944629270 號函在卷可憑（見原審卷第115 頁），而陳 博夫於99年4 月30日出境後，迄至本院言詞辯論終結當日尚 遭通緝乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第 166頁），可認陳博夫現仍經檢察官通緝在案，尚未對之有 其餘偵查作為，更未經起訴，且卷內僅有被告一人之指述， 尚難認已使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，自與該條之 查獲要件不符，而無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用 ，故被告及辯護人上揭所辯，自不足採。
四、撤銷原審判決之理由：
原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查： ㈠毒品危害防制條例第4 條所稱之「販賣」，係指銷售之行為 ，被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行 為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。必須開始實 行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保 護客體具有直接危險性，而得認已達著手階段，亦即，被告 尚須經歷「備妥通訊設備、銷售毒品之暗語」、「以通訊設 備與買方聯繫或前往見面」等行為，始能實現銷售毒品，亦 即被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒
品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與 該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣 之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台 上大字第4861號判決意旨參照)，原審於判決理由欄內認本 案被告所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、 運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處 斷乙節，經其法律見解容有違誤之處，被告上訴意旨請求依 刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑， 固非可採，業據本院說明如前，惟原判決既有前開可議之處 ，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財 物，竟為小利而運輸、意圖販賣而持有第二級毒品及走私第 二級毒品大麻，所為有助長毒品跨國交易，影響國家緝毒形 象，有害於整體社會秩序，應予非難，惟本案毒品係於運至 本國境內之際即經查獲，幸未擴散；復參酌被告均能坦承犯 行，堪認其犯後態度尚佳；暨其品行非佳；暨被告為貪圖販 賣毒品所得報酬之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害 ，及運輸、意圖販賣而持有第二級毒品大麻之淨重達1993.3 8 公克，數量甚鉅；兼衡被告自陳西湖高中肄業之智識程度 、未婚、入監前於貿易公司上班、月入約8 萬元、母親已高 齡72歲須人照顧等語之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
五、關於沒收部分：
㈠扣案之大麻2包，為本案被告意圖販賣而持有及運輸入臺而遭 查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，至鑑 驗滅失之毒品部分，自無從為沒收銷燬之諭知。另就包裝毒 品大麻所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，仍會殘留 微量之毒品，且無析離之實益，應與所包裝之毒品視為一個 整體而併予沒收。
㈡至於其餘扣案之物，核與本案被告意圖販賣而持有、運輸、 走私第二級毒品之犯行無涉，業據被告於原審審理時供承在 卷（見原審卷第144 頁、第146 頁），亦查無積極證據可認 該等物品與本案具有關連性，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段，懲治走私條例第2 條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第28條、第47條第1項、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文 懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。