臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第211號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 孫○○
上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院109
年度審訴字第1439號，中華民國109年11月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第1132、1134、113
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號二、三及定執行刑部分均撤銷。孫○○犯如附表編號二、三「本院主文」所示之罪，各處如附表編號二、三「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑（附表編號一至六），應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、孫○○與乙○○原為配偶（於民國108年7月4日結婚，已於民國1 09年6月1日經法院裁判離婚），屬家庭暴力防治法第3條第1 款之家庭成員關係。嗣孫○○因與乙○○感情生變，竟分別為下 列犯行：
（一）孫○○與乙○○於108年10月4日凌晨2時許，在其等當時位於 臺北市○○區○○路000巷00號5樓頂樓加蓋之居所內，因故發 生口角，孫○○竟基於傷害之犯意，徒手毆打乙○○，致乙○○ 受有前頸泛紅、右側胸壁瘀青及左手瘀青等傷害。（二）孫○○基於以網際網路供人觀覽猥褻圖畫之犯意，於108年1 0月10日下午3時16分前之某時許，在臺灣之不詳地點，以 不詳電腦設備（或智慧型手機）連接網際網路，利用通訊 軟體微信，將其所持有乙○○裸露性器官及胸部之照片6張 ，傳送至乙○○胞妹○○○之「微信」及乙○○「微信」之家人 群組(含孫○○、乙○○共計6名成員）中，以此方式供特定多 數人觀覽。
（三）孫○○另基於以網際網路供人觀覽猥褻圖畫之犯意，於108 年10月14日上午10時30分許前某時，在臺灣之不詳地點， 以不詳電腦設備（或智慧型手機）連接網際網路，利用社 群網站臉書（FACEBOOK），以「HSUAN」、「乙○○」、「L
ily Chang」，及「Jim shi」等暱稱之帳號，將乙○○裸露 性器官及胸部之照片18張，分別傳送（照片數量7至28張 不等）予乙○○之友人陳元芳、陳文生，及隨機加入臉書好 友之「蕭康偉」、「Ling Chien Ding」、「莊富吉」、 「林春木」、「Huat Duachai」、「Kean Choa Wong」、 「蕭金順」、「廖書府」、「Xin Qin」及「林文興」等 陌生人，以此方式供特定多數人觀覽。
（四）孫○○與乙○○於108年10月14日下午4時許，在前址居所內， 因故發生口角，孫○○竟基於恐嚇之犯意，對乙○○恫稱「一 起去死」之語並開啟廚房瓦斯，而以前開加害生命、身體 之言語及動作恐嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於安 全；嗣乙○○因畏懼孫○○上開恐嚇言行，遂自鎖於房間內， 使孫○○益生不滿，另基於傷害之犯意，將房門打開後，徒 手毆打乙○○，致乙○○受有左肩擦傷、右踝擦傷、右腕瘀傷 及左前臂瘀傷等傷害。
（五）孫○○又基於恐嚇之接續犯意，先於108年11月8日晚間7時4 4分許，撥打電話向乙○○恫稱：「我要直接潑油漆然後放 火燒了你住在濱江市場旁邊的家，你連跳樓都逃不出來， 是妳讓我走頭無路的......你濱江市場絕對回不去了，我 絕對不會再跟你說我要做什麼，我會直接做，我汽油都準 備好了。」等語；並於同日某時許，在其通訊軟體LINE帳 號之公開貼文處，張貼內容為子彈數顆與手槍1枝之照片 ，且在該照片下方加註「我決定了，妳7顆我3顆，對你夠 好吧？誰叫你是我老婆......」等文字；復於同年月12日 前之某時許，在其LINE帳號之公開貼文處張貼乙○○臉部之 照片，並在照片下方加註「......既然她總認為我都只會 嚇嚇她小打小鬧，那我做大事的時候到了，也希望各位幫 她祈禱讓她能好好把握還有呼吸的時候，因死亡離她不遠 了，就讓我把這危害人間的老怪物帶走吧！......讓她嚐 嚐什麼是被活活燒死，有本事就出門看看......」等文字 ，而以前開加害生命、身體之言語、照片及文字恐嚇乙○○ ，使乙○○在其前址居所內接獲該通電話、先後發現上開LI NE公開貼文後心生畏懼，致生危害於安全。
（六）孫○○於108年11月17日凌晨1時16分前之某時許，因不滿乙 ○○更換前址居所之大門門鎖，而基於毀損之犯意，以三秒 膠封填該大門門鎖之鑰匙孔，致令該大門門鎖不堪使用， 足以生損害於乙○○。
二、案經乙○○告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當 事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其 訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由 意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者 ，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意， 則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必 要。刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件，因被 告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適 用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決 意旨參照）。末按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不 到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定 有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實 及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權， 如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴 訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權 之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外， 應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張， 而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之 事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述 ，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定， 為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合 法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自 應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與 第一審相同之同意或默示同意。查被告孫○○（下稱被告）於 原審就被訴事實為有罪之陳述，原審因而裁定行簡式審判程 序；又本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之 被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察 官均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據 及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關 聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認 定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦 無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且 均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於
偵查、原審坦承不諱（見109年度偵緝字第1135號卷第65至7 0頁，原審卷第86、95頁），核與告訴人乙○○於警詢、偵查 及原審準備程序（見108年度偵字第27388號〈下稱偵27388號 〉卷第31之1至32、79至80頁，109年度偵字第453號〈下稱偵4 53號〉卷第9至11頁，109年度偵字第454號〈下稱偵454號〉卷 第17至35、239至246頁，原審卷第87頁），證人施錦憲於警 詢（見偵27388號卷第27至28頁）之證述情節大致相符，且 就事實欄一（一）之部分有馬偕紀念醫院108年10月6日受理 家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵27388號卷第34之1 至35頁）；就事實欄一（二）之部分有乙○○「微信」之家人 群組內容截圖6張，其中有乙○○裸露性器官及胸部之照片6張 （含乙○○胞妹○○○之「微信」內容；109年1月13日刑事告訴 補充理由狀告證3）在卷可參（見偵454號卷第199至201頁） ；就事實欄一（三）之部分有暱稱為「HSUAN」、「乙○○」 、「Lily Chang」及「Jim shi」等之「臉書」截圖照片23 張，其中有乙○○裸露性器官及胸部之照片18張（109年2月6 日刑事陳報狀告證7）在卷可查（見偵454號卷第267至278頁 ）；就事實欄一（四）之部分有馬偕紀念醫院108年10月15 日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、台灣基督長老教會馬偕醫 療財團法人馬偕紀念醫院109年1月15日馬院醫急字第109000 0154號函暨其附件（乙○○108年10月14日急診病歷）及乙○○ 受傷照片6張在卷可佐（見偵454號卷第53至55、209至227、 251至261頁）；就事實欄一（五）之部分有告訴人與員警之 LINE對話截圖1張（告訴人108年11月28日刑事告訴狀告證1 ）、被告之LINE公開貼文截圖照片2張（告訴人109年1月13 日刑事補充告訴理由狀告證1、2）在卷可查（見偵27388號 卷第87頁，偵453號卷第115至117頁）；就事實欄一（六） 之部分有告訴人龍江路居所大門門鎖孔照片2張在卷可證（ 見偵454號卷第93頁），足認被告前揭任意性自白核與事實 相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定 ，均應依法論科。
二、論罪：
（一）按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行 為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款 、第2款分別定有明文。查本案發生時，被告為告訴人之 配偶，具有同法第3條第1款所稱之家庭成員關係，故被告 對告訴人所為之前揭犯行，即屬家庭暴力防治法第2條第2 款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴
力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法予以論罪科刑。（二）被告行為後，刑法第235條、第305條、第354條雖於民國1 08年12月25日經修正公布，108年12月27日施行，修正前 ，刑法第235條之罰金數額本應依刑法施行法第1條之1第2 項但書之規定換算，就其原先數額（3萬元）提高3倍即9 萬元；刑法第305條、第354條則應依刑法施行法第1條之1 第2項前段之規定換算，就其原先數額（300元、500元） 提高30倍即9,000元、15,000元，而本次修正之內容，僅 係將前開換算標準於條文中明定，將罰金數額之文字分別 調整為9萬元、9,000元及15,000元，對本罪之構成要件並 無變動，罰金之金額實質上亦未變動，應認本件並無法律 變更而需新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之現行法。（三）核被告就事實欄一（一）及事實欄一（四）毆打乙○○之部 分所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪；就事實欄一 （二）、事實欄一（三）所為，均係犯刑法第235條第1項 之以網際網路供人觀覽猥褻圖畫罪；就事實欄一（四）恫 嚇乙○○之部分及事實欄一（五）之部分，均係犯刑法第30 5條之恐嚇危害安全罪，而就事實欄一（五）之部分，被 告於108年11月8日晚間7時44分許起至同年月12日某時間 止，陸續以撥打電話、發送包含照片及恐嚇文字之「LINE 」公開貼文恐嚇告訴人，係於密切接近之時間、地點實施 ，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同 一恐嚇告訴人之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪；就事實欄 一（六）所為，則係犯刑法第354條之毀損罪。（四）被告所犯上開7罪間（傷害罪2罪、以網際網路供人觀覽猥 褻圖畫罪2罪、恐嚇危害安全罪2罪、毀損罪1罪），其犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告前⑴因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以103年度易字 第120號判決處有期徒刑1年2月（共3罪），應執行有期徒 刑3年2月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以103年度上 易字第371號判決駁回上訴確定；⑵因詐欺案件，經臺灣高 雄地方法院以104年度易字第404號判決處有期徒刑10月， 上訴後經臺灣高等法院高雄分院以105年度上易字第461號 判決駁回上訴確定；⑶因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院 以107年度桃簡字第1445號判決處有期徒刑3月確定，前開 ⑴、⑵案，嗣經臺灣高等法院高雄分院以105年度聲字第139 4號裁定其定應執行有期徒刑3年10月確定，並於105年11 月11日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，所餘殘刑有
期徒刑11月又18日，經與⑶案接續執行後，於108年4月5日 執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒 刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵 害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日 起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照） 。是被告前開執行完畢之竊盜、詐欺取財等之前案，與本 案所犯家暴傷害、以網際網路供人觀覽猥褻圖畫、恐嚇危 害安全、毀損等犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯 罪，犯罪手段、動機亦屬有別，難認其對於本案犯行具有 累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本 案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：
（一）原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：如事實欄一（二）、（三）所示被告分別傳送乙○○裸 露性器官及胸部之照片（數位圖檔照片）6張及18張，應 併依刑法第235條第3項規定，宣告沒收之，原審未予宣告 沒收，容有未當。檢察官上訴意旨認原審就傳送相關猥褻 圖畫之電腦或智慧型手機，逕不予沒收之宣告，尚有疑問 云云，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本 院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌 被告與告訴人於案發時為配偶關係，遇事不知克制情緒、 尊重他人，反將告訴人裸露身體隱私部位之私密照片以網 際網路上傳之方式供他人觀覽，造成告訴人之身心傷害， 所為實有不該，並衡量被告未與告訴人成立和解暨其犯罪 之動機、目的、手段、生活狀況、素行、智識程度、坦承 犯行之犯後態度及告訴人所受身心傷害、所生危害等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（二）沒收：
1.按刑法第235條第3項規定：「前2項之文字、圖畫、聲音 或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」， 所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖
畫、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠 捲、錄影帶、磁碟帶、光碟、電子訊號或其他物品等）， 即以本案而言，義務沒收之標的應為數位圖檔照片。查如 事實欄一（二）、（三）所示被告分別傳送乙○○裸露性器 官及胸部之照片（數位圖檔照片）6張及18張，雖未扣案 ，惟上開電子訊號之數位圖檔照片既經被告以不詳電腦設 備（或智慧型手機）連接網際網路傳送出去，而有自動儲 存於電腦設備或智慧型手機雲端儲存空間之可能，且無證 據證明業已滅失，均應依刑法第235條第3項規定宣告沒收 。至偵查卷內所附猥褻圖畫截圖照片之紙本資料，係告訴 人基於採證之目的，將「微信」及「臉書」傳送訊息中本 案猥褻圖畫截圖、列印成紙本之證據資料，並非上開法律 規定應予沒收之「附著物及物品」，則不予宣告沒收。 2.至被告用以傳送上開電子訊號數位圖檔照片所用之不詳電 腦設備或智慧型手機，並未扣案，檢察官未舉證其係以何 物作為上傳上開數位圖檔照片之工具而無從特定，亦無其 他積極事證足認上開工具現時尚屬存在而未滅失，爰不予 沒收之宣告。
四、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯如事實欄一（一）、（四）至（ 六）所示之罪證明確而適用刑法第277條第1項、第305條、 第354條等規定，並審酌被告與告訴人於案發時為配偶關係 ，遇事不知克制情緒、尊重他人，反數度毆打、恐嚇告訴人 ，復毀損告訴人之財產，造成告訴人之身心傷害及財產損失 ，所為實有不該，並衡量被告未與告訴人成立和解暨其犯罪 之動機、目的、手段、生活狀況、素行、智識程度、坦承犯 行之犯後態度及告訴人所受傷勢、損失、所生危害等一切情 狀，認被告犯傷害罪2罪、恐嚇危害安全罪2罪、毀損罪1罪 ，分別量處有期徒刑7月、8月、7月、7月、拘役50日，並就 拘役部分諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量 刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳 敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確 有如事實欄一（一）、（四）至（六）所示犯行，其得心證 的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀， 予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行 使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資 料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各 證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之 單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有 陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料
調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原 審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重 相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容 任意指為違法。檢察官上訴意旨認被告未將相關猥褻圖畫刪 除，而令其留存於網路雲端中，足認被告犯後態度不佳云云 ，為無理由，應予駁回。
五、被告如附表編號一至六所示犯行，分別審酌其犯罪性質（傷 害罪2罪、以網際網路供人觀覽猥褻圖畫罪2罪、恐嚇危害安 全罪2罪）、犯罪方法、過程、態樣、侵害之法益、責任非 難重複程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的 邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡 責罰相當與刑罰經濟之原則，爰就上開撤銷改判及上訴駁回 部分所處之有期徒刑之罪刑，併定應執行刑如主文第4項所 示。
六、本案110年4月22日審判程序傳票，於110年3月5日、8日分別 送達至被告上開居所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同 居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於臺北市政府警察局萬 華分局東園街派出所、臺南市政府警察局第二分局長樂派出 所，並各作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所 門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達，並因被告戶 籍設於新北市○○區○○里0鄰○○路000號4樓之新北○○○○○○○○， 經本院裁定為公示送達，於110年3月5日、3月9日為公示送 達等情，有本院送達證書、公示送達公告、公示送達證書、 臺北市萬華區公所函文、新北市中和區公所函文、臺南市區 公所函文在卷可憑（見本院卷第169、171頁、第145至165頁 ），是其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第235條第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
傷害部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 曾彥碩
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 一 事實欄一（一） 孫○○犯傷害罪，處有期徒刑柒月。 上訴駁回。 二 事實欄一（二） （原判決撤銷，不予列載） 孫○○犯以網際網路供人觀覽猥褻圖畫罪，處有期徒刑柒月。 未扣案被告傳送乙○○裸露性器官及胸部之照片（數位圖檔照片）陸張沒收。 三 事實欄一（三） （原判決撤銷，不予列載） 孫○○犯以網際網路供人觀覽猥褻圖畫罪，處有期徒刑柒月。 未扣案被告傳送乙○○裸露性器官及胸部之照片（數位圖檔照片）拾捌張沒收。 四 事實欄一（四） 孫○○犯傷害罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 五 孫○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑柒月。 上訴駁回。 六 事實欄一（五） 孫○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑柒月。 上訴駁回。 七 事實欄一（六） 孫○○犯毀損他人物品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。