臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第144號
上 訴 人
即 被 告 王大地
選任辯護人 彭瑞明律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 劉春薇
選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院108年度訴字第314號，中華民國109年11月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第18837號、第21
203號、第21539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王大地犯原判決附表一編號一部分暨就不得易服社會勞動之部分定應執行刑部分，及劉春薇部分，均撤銷。王大地共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月，扣案如附表二編號一所示之物沒收。
劉春薇共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
王大地前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年捌月。
事 實
一、王大地及劉春薇均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有 ，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由劉 春薇於民國107年6月11日下午某時，使用其所有之行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張，下稱系爭行動電話，未扣 案）以網路連結至LINE通訊軟體，與鄭朝文互相聯繫購買甲 基安非他命事宜，而約定劉春薇以新臺幣（下同）1,000元
之對價，販賣甲基安非他命1小包予鄭朝文後，劉春薇即將 重量不詳之甲基安非他命1小包置於新北市新店區二十張路 與建國路附近之全家便利商店前花圃，並通知鄭朝文自行前 去拿取，嗣劉春薇因所交付之甲基安非他命重量不足，且尚 未向鄭朝文收取上開販毒價金1,000元，即於107年6月12日 凌晨1時45分許，以系爭行動電話與王大地所有門號0000000 000號之行動電話（即如附表二編號一所示之物，下稱上開 行動電話）聯絡，告知王大地上情，王大地遂於107年6月12 日凌晨2時許，在其位於新北市○○區○○街00號4樓之住處，將 不足部分之甲基安非他命交付鄭朝文，並向鄭朝文收取1,00 0元後交付劉春薇。
二、王大地明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法販賣及持 有，竟分別為以下犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年6月11日 晚間8時11分許，使用其所有之上開行動電話與余積權聯 繫毒品買賣事宜，並相約在新北市中和區景平路大潤發旁 碰面，嗣於通話後數分鐘，王大地交付甲基安非他命31.5 公克予余積權，並向余積權收取28,000元現金。（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年7月1日 晚間7時38分許（起訴書誤繕為7時28分），使用其所有之 上開行動電話與余積權聯繫毒品買賣事宜，並相約在新北 市中和區景新國小旁碰面，嗣於通話後數分鐘，向余積權 收取15,000元現金，復於同日晚間8時21分許，使用其所 有之上開行動電話，與余積權相約在新北市○○區○○○○○○0 號出口附近之錢都涮涮鍋，交付甲基安非他命，通話後數 分鐘王大地即交付甲基安非他命17.5公克予余積權。三、嗣由警方向原審法院聲請對王大地所持用之門號0000000000 號行動電話實施通訊監察後，而於107年8月6日11時25分許 ，為警持原審法院所核發之搜索票，至王大地當時位於新北 市○○區○○街00號4樓之住處執行搜索，並當場扣得如附表二 所示之物，始查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理之範圍：
本件檢察官起訴被告王大地就附表一編號一至三部分，均涉 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就 附表一編號四至五部分，均涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，而被告劉春薇則涉犯毒品危害防制條例第4 條第2
項之販賣第二級毒品罪（即附表一編號一部分），嗣經原審 審理判處罪刑後，被告王大地、劉春薇均不服原判決提起上 訴，檢察官則未提起上訴，而被告王大地於本院審理時就原 判決關於附表一編號四至五所示轉讓禁藥罪部分撤回上訴， 有撤回上訴聲請書1 紙在卷可查（見本院卷第209 頁）。從 而，本件原判決關於被告王大地犯附表一編號四至五所示轉 讓禁藥罪部分已經確定，本院審理範圍則係原判決關於被告 王大地、劉春薇犯附表一編號一至三所示販賣第二級毒品罪 部分（即原判決事實欄一、二所示部分），合先說明。二、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 王大地、劉春薇及被告2人之辯護人已於本院準備程序就證 據能力均表示沒意見（見本院卷第202 至205 頁），且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供 述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認 前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄一部分：
（一）上揭事實欄一所示之事實，業據被告王大地於偵查及本院 審理時供承在卷（見107 年度偵字第18837號卷【下稱偵1 8837卷】第326至327頁；本院卷第249頁），而被告劉春 薇則於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見偵18837 卷第432至433頁；原審法院108年度訴字第314號卷【下稱 原審卷】二第263 頁；本院卷第248 頁），並核與證人即 交易對象鄭朝文於偵查、原審審理時所證述之情節一致（
見偵18837卷第504 至505 頁；原審卷二第246 至247 頁 、第254頁），且有被告2人間於107年6月12日凌晨1時45 分許之通訊監察譯文在卷可稽（見偵18837卷第91頁）， 此外，復有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（見偵18837卷第121至 125 頁），及如附表二編號一所示之物扣案為證。是認被 告王大地、劉春薇上開任意性自白均核與事實相符，可以 採取。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「 純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價 量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第 3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時 ，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。以本案而論，被告王大地、劉春薇與交 易對象鄭朝文，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利 得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之 理，且被告2人曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不 易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或 投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理 。是以被告2人販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。二、關於事實欄二部分：
（一）訊據被告王大地固坦認伊於107年6月11日晚間8時11分許 ，有與余積權通話，並相約在新北市中和區景平路大潤發 旁碰面，嗣伊有交付甲基安非他命31.5公克予余積權，並 向余積權收取28,000元現金；另伊於107年7月1日晚間7時
38分許，有與余積權相約在新北市中和區景新國小旁碰面 ，伊有向余積權收取15,000元現金，復於同日晚間8時21 分許，伊與余積權相約在新北市○○區○○○○○○0號出口附近 之錢都涮涮鍋，交付甲基安非他命17.5公克予余積權等情 ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，而被告王大地及 其辯護人分別執憑下列情詞置辯：
（１）被告王大地辯稱：伊沒有販賣第二級毒品給余積權，余積 權是伊同鄉，問伊有沒有毒品路子，伊就去幫余積權找， 而伊係幫余積權找買毒品的對象，聯絡好范立民有東西及 價錢也問好後，伊、范立民跟余積權就在同一地方當場交 易云云。
（２）辯護意旨辯以：依被告王大地與證人余積權之通訊監察譯 文及證人余積權於原審之證述，足證被告王大地得知證人 余積權有購買毒品之需求後，如被告王大地已有毒品可供 販售，衡情自應於接受證人余積權購毒意思之邀約後即可 直接應允毒品數量、時間及地點完成交易，而非另與上手 詢問有無毒品貨源及賣價，甚至於交付毒品前尚需臨時變 更、調高購毒價金，顯示被告王大地能否調得毒品仍屬未 定，亦無法決定毒品賣價。又證人范立民不願與不認識之 購買者交易，無違常情，被告王大地因與證人余積權有緬 甸同鄉之朋友關係，被告王大地幫忙證人余積權購買毒品 亦無違反常情。綜觀前情，可知被告王大地雖曾交付毒品 、收取金錢，仍無法排除證人余積權係請被告王大地幫助 拿毒品，不得僅依證人余積權於警詢、偵查中證述是向被 告王大地購買安非他命，遽認被告王大地確有販賣甲基安 非他命牟利之行為，且本件亦無證據足以證明被告王大地 主觀上確有營利之意圖，或曾從中獲利，基於罪疑惟輕， 有利被告原則，自得認定被告王大地僅屬幫助施用第二級 毒品之行為等語。
（二）經查：
（１）前揭被告於107年6月11日晚間8時11分許，使用其所有之上 開行動電話與余積權聯繫毒品買賣事宜，並相約在新北市 中和區景平路大潤發旁碰面，嗣被告交付甲基安非他命31 .5公克予余積權，並向余積權收取28,000元現金。又被告 於107年7月1日晚間7時38分許，使用其所有之上開行動電 話與余積權聯繫毒品買賣事宜，並相約在新北市中和區景 新國小旁碰面，嗣於通話後數分鐘，向余積權收取15,000 元現金，復於同日晚間8時21分許，使用其所有之上開行 動電話，與余積權相約在新北市○○區○○○○○○0號出口附近 之錢都涮涮鍋，交付甲基安非他命，通話後數分鐘被告即
交付甲基安非他命17.5公克予余積權等情，業據被告王大 地於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷一第134至135 頁；原審卷二第113頁；本院卷第250頁），並核與證人即 購毒者余積權於偵查及原審審理時所證述之情節一致（見 偵18837卷第514至516頁、第537至540頁；原審卷二第153 至167頁），復有證人余積權與被告王大地之通訊監察譯 文在卷可考（見107年度偵字第21539號卷【下稱偵21539 卷】第382至401頁），及如附表二編號一所示之物扣案為 憑，是此部分事實堪以認定。
（２）就事實欄二（一）部分：
①證人余積權於偵查及原審審理時證稱：伊與王大地談妥購 買毒品1兩（即35公克）28,000元後，王大地當場將31.5 公克之毒品交給伊，伊便付款給王大地，現場未見他人在 場，而不足之毒品王大地答應會再補給伊，伊不認識范立 民，先前亦未見過，伊不知王大地之毒品來源為何等語（ 見偵18837卷第514頁、第536至537頁；原審卷二第154至1 57頁、第162至164頁），核與證人即毒品上手范立民於偵 查及原審審理時所證稱：王大地曾向伊購買毒品，惟從未 介紹他人向伊買毒，毒品交易都只有伊和王大地，不會有 第三人在場，伊不認識余積權，亦不認識任何向王大地購 毒之人，而本案余積權購毒之金額與伊販毒予王大地之價 格不符，伊係以半兩1萬2,000元，1兩2萬3,000元之價格 售予王大地等語相合（見偵18837卷第586至588頁；原審 卷二第168至171頁）。復觀諸被告王大地與證人余積權於 107年6月11日19時28分許、20時11分許之通訊監察譯文（ 見偵21539卷第384頁），被告王大地不僅與證人余積權洽 談毒品價金，復約定交易時地，核與證人余積權上開所證 情節相符，足見證人余積權此次係與被告王大地當面交易 毒品，由被告王大地交付毒品及收取價金，交易時並無范 立民或第三人在場，且證人余積權與其毒品上手范立民亦 互不相識。
②再觀諸被告王大地與證人余積權於107年6月12日17時59分 至同日18時8分之通訊監察譯文，證人余積權與被告王大 地在此次毒品交易後，證人余積權曾向被告王大地表示： 「老哥，只有31.5差多呢」，被告王大地便稱：「我知道 啦！等過兩天我再跟你聯絡，可不可以」，證人余積權即 回覆：「可以呢」、「有補就好」（見偵18837卷第94頁 ），亦核與證人余積權於偵查及原審審理時所證稱：上開 對話內容係王大地因107年6月11日交付之毒品重量不足， 王大地答應要補毒品給伊，惟毒品嗣後並未補等語（見偵
18837卷第514頁；原審卷二第155頁）尚無未合，衡情倘 被告王大地僅幫忙介紹毒品上手供證人余積權購毒，未從 中獲利，則證人余積權購得毒品之重量縱與約定不符，被 告王大地自無為上手補足毒品予證人余積權之必要，況證 人范立民於原審審理時亦證稱：伊都係以毒品半兩1萬2,0 00元，1兩2萬3,000元之價格販毒予王大地等語明確（見 原審卷二第169頁），而證人余積權此次購毒價格為1兩2 萬8,000元，可知被告王大地確有從中賺取價差，且證人 余積權係因購毒始認識被告王大地，二人從未一同工作等 情，業據證人余積權證述在卷（見偵18837卷第515至516 頁；原審卷二第163頁），足見被告王大地與證人余積權 間彼此並無特殊親誼關係，倘無從中賺取差價或投機貪圖 小利，被告王大地豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之 理，則被告王大地此次販賣毒品給證人余積權，有營利之 意圖，應可認定。
③至依被告王大地與證人余積權於107年6月10日19時47分之 對話內容，其中被告王大地雖向余積權表示：「我叫『他』 再找一些地方，找著找著，要不然的話」，證人余積權即 詢問：「單價呢」（見偵21539卷第382頁），而證人余積 權於原審審理時亦證稱：上開對話內容係伊向王大地詢問 毒品價格，然王大地仍需向他人確認，致無法立即向伊答 覆等語（見原審卷二第162頁），可知被告王大地在余積 權有購毒需求時，始向上手詢問毒品價格。惟依證人余積 權、范立民前揭證述情節（見偵18837卷第514頁、第536 至537頁、第586至588頁；原審卷二第154至157頁、第162 至164頁、第168至171頁），被告王大地此次並未讓證人 余積權與范立民雙方碰面，係由其單獨與證人余積權交易 毒品並收取價金，況被告王大地售予證人余積權之毒品價 格明顯高於向證人范立民購入之價格，已如前述，實難以 被告王大地在證人余積權購毒時無法確定販毒價格之情形 ，而為被告王大地有利之認定。
（３）就事實欄二（二）部分：
①證人余積權於偵查及原審審理時證稱：此次係常啟科請伊 向王大地購買半兩（即17.5公克）毒品，伊先在景新國小 交付15,000元價金給王大地，不久便在錢都涮涮鍋取得毒 品，交易時均未見他人在場，伊不認識范立民，先前亦未 見過，而伊不知王大地之毒品來源為何等語（見偵18837 卷第514至516頁、第537至538頁；原審卷二第157至159頁 、第162至164頁），並核與證人即毒品上手范立民前揭證 述情節一致（見偵18837卷第586至588頁；原審卷二第168
至171頁），且證人范立民於原審審理時亦證稱：107年7 月1日因王大地表示在新店，伊便沒有過去等語（見原審 卷二第172頁），此核與被告王大地與范立民於107年7月1 日18時56分許、19時24分許之通話內容相符（見偵21539 卷第399頁），又參諸被告王大地與證人余積權於107年7 月1日19時38許、20時21分許之通話內容（見偵21539卷第 400至401頁），被告王大地不僅與證人余積權洽談毒品價 金，且雙方先約在景新街見面，後又約於捷運站附近之錢 都涮涮鍋碰面，此核與證人余積權上開所證情節相合，足 見證人余積權此次係先交付價金予被告王大地，隨後被告 王大地再交付毒品，其交付價金及取得毒品時均未有范立 民或第三人在場，且證人余積權與范立民亦互不相識。 ②再據證人范立民於原審審理時所證稱：伊都係以毒品半兩1 萬2,000元，1兩2萬3,000元之價格販毒予王大地等語（見 原審卷二第169頁），而本次證人余積權購毒價格為半兩1 萬5,000元，足見被告王大地確有從中賺取價差，況據前 述，本案被告王大地與交易對象余積權，並非至親，彼此 間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣 第二級毒品或無償調借之理，且被告王大地曾有多次毒品 之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基 安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關 嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之 甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典 依購入價格轉售或代購之理，益徵被告王大地此次販賣毒 品給證人余積權，有營利之意圖甚明。
③依被告王大地與證人余積權於107年7月1日18時57分之通訊 監察譯文，其中被告王大地雖表示：「『他』說是盡量拿2 份，2份的話比較那個」，余積權便回答「我只要一份」 （見偵21539卷第399頁），而證人余積權於原審審理中亦 證稱：上開對話內容，伊不知王大地所稱的『他』是誰，只 能確定另有其人，該次毒品交易時，伊有看到王大地的朋 友將毒品置於車上後就離開等語（見原審卷二第162頁、 第166至167頁），可知被告王大地在證人余積權購毒時， 始向上手詢問並購入毒品，然依證人余積權、范立民所證 ，被告王大地在單獨向證人余積權收取價金及交付毒品時 ，均未使其與證人范立民碰面，且證人余積權於原審審理 時亦證稱：王大地雖將朋友置於車上之毒品交給伊，但毒 品價金伊是交給王大地，未見王大地有將款項交付其朋友 等語（見原審卷二第167頁），益見被告王大地係單獨與 證人余積權交易毒品，況被告王大地售予證人余積權半兩
毒品之價格亦明顯高於向證人范立民購入之價格，已如前 述，稽此，尚無足徒以通訊監察譯文中被告王大地與證人 余積權在洽談毒品交易過程中提到「他人」，及此次交易 前有他人將毒品置於被告王大地車上之情形，而遽為被告 王大地有利之認定。
（４）被告王大地及其辯護人固執憑前揭情詞，辯以：被告、范 立民跟余積權係在同一地方當場交易，而本件並無證據足 以證明被告王大地主觀上確有營利之意圖，應認定被告王 大地僅屬幫助施用第二級毒品之行為等節，惟核與上開各 項事證有間，自無從採取，且據前述，被告王大地為前揭 行為時，主觀上具有營利之意圖，而與證人余積權進行毒 品交易者均為被告王大地，進行交易時亦僅有被告王大地 一人在場，並無被告王大地所辯其與范立民跟余積權係在 同一地方當場交易之情。至被告王大地之毒品來源為何及 被告王大地與上手之聯絡交易情形，尚無礙被告王大地與 證人余積權間上開2次販賣第二級毒品犯罪事實之認定， 亦不得遽為被告王大地所為僅係幫助施用第二級毒品之有 利認定。從而，被告王大地及其辯護人前揭所辯各節，均 不足採為有利被告王大地認定之憑佐。
三、綜上所述，本件事證明確，被告王大地、劉春薇上揭販賣第 二級毒品犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。本件被告王大地、劉春薇行為後，毒品危害防制 條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修 正公布，並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒 品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告2人之情形。二、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而 本件被告王大地係於偵查及本院審理時，就上開共同販賣第 二級毒品犯行（即附表一編號一部分），均自白不諱，即適 用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，始符合該 減刑要件，對被告王大地而言行為後之法律並非有利。至本 件被告劉春薇迭於偵查及原審、本院審理時，就上開共同販 賣第二級毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑要件， 新舊法處罰之輕重相同，對被告劉春薇而言即無有利或不利 之情形。
三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之 整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適 用修正前之刑罰法律，對被告2人較為有利，自應整體適用 被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。肆、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。二、核被告王大地就附表一編號一至三（即事實欄一、二部分） 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪（共3罪）；被告劉春薇就事實欄一所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。
三、被告王大地、劉春薇販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。四、又被告王大地與劉春薇間，就事實欄一所示販賣第二級毒品 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。五、被告王大地所犯上開3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、 行為互殊，應予分論併罰。
六、查（一）被告王大地（１）因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院以102年度審訴字第5號、102年度審易字第322號判決 判處應執行有期徒刑1年10月，並經本院以103年度上訴字第 232號判決駁回上訴確定；（２）因施用毒品案件，經原審法 院以103年度審訴字第374號判決判處有期徒刑8月、4月、4 月確定；（３）因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第1583號判決判處有期徒刑1年1月確定，上開（ １）與（２）所示有期徒刑8月之罪刑，經原審法院以103年度 聲字第2282號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲執行 刑），而（２）所示有期徒刑4月（共2罪）與（３）嗣經臺灣 新北地方法院以107年度聲字第3525號裁定應執行有期徒刑1 年7月確定（下稱乙執行刑），前開甲 、乙執行刑接續執行
後，於106年5月3日假釋出監，假釋出監前，甲執行刑已於1 05年10月10日執行完畢。（二）被告劉春薇前因施用毒品案 件，經原審法院以102年度審簡字第9號判決判處有期徒刑5 月確定，並於102年9月27日易科罰金執行完畢，有被告2人 之本院被告前案紀錄表在卷可考，被告王大地、劉春薇於受 有期徒刑執行完畢後，5 年以內分別故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院 釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍 應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職 權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關 於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（ 有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯 之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主 觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告 有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形， 裁量是否加重最低本刑。經查，被告王大地、劉春薇分別犯 前述施用毒品罪，固與本案被告王大地、劉春薇所犯販賣第 二級毒品罪均屬故意犯罪，然衡酌被告王大地、劉春薇前案 所犯施用毒品罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同， 尚難以被告王大地、劉春薇曾犯施用毒品案件之事實，逕自 推認被告王大地、劉春薇有犯本案販賣第二級毒品罪之特別 惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其 最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨， 裁量均不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。七、再按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又 該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並 期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及 審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」， 係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之 謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經 由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院 100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。而本件被告王大 地於偵查及本院審理時；被告劉春薇迭於偵查及原審、本院 審理時，就事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，均自白不諱 ，詳如前述，故就被告王大地、劉春薇所犯事實欄一所示販 賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑。
八、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審
酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告劉 春薇本件經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數及金額 仍屬有限，而販賣第二級毒品之法定刑修正前則為「處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒 刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告劉春薇販賣 第二級毒品1 次，交易金額係1,000元，對象為鄭朝文1人， 是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利 不多，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚 屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級 毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之 處，爰就被告劉春薇所為販賣第二級毒品罪行，按刑法第59 條規定酌量遞減輕其刑。
九、被告王大地上訴意旨固謂：被告王大地除自白得減輕其刑外 ，並將案情有重要關係之事實全盤托出，配合檢警辦案， 主動提供上游資料，雖未構成毒品危害防制條例第17條第１ 項減刑事由，亦足徵被告王大地雖有罪過，仍即時悔悟，犯 後態度良好，且被告王大地所為3次犯行均係毒品交易之下 游，販賣對象僅2人，為同儕間互通有無，惡性較大量走私 進口或長期販賣毒品之大盤、中盤顯有差異，原審判刑過重 ，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重 者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段 、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀 況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項 ，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑 度係有期徒刑7 年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低 本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法
第65條第2 項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期 徒刑），而被告王大地如附表一編號一所示販賣第二級毒品 犯行，並經本院適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑，且被告王大地本件所犯之販賣第二級毒品 罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告王大地無視於 政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟 販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，而被 告王大地販賣第二級毒品次數3次、其中數量非少，犯罪情 節非輕，嚴重影響社會秩序之程度顯屬重大，且原審、本院 業詳為審酌一切情狀而為量刑，如後述，復衡以本案被告王 大地販賣第二級毒品犯罪情節，實難據認被告王大地於犯本 案販賣第二級毒品時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足 以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。 至於被告王大地犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情 狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條 酌量減輕之理由，是以上訴意旨此部分所指，尚非足取。伍、撤銷改判部分（即原判決關於被告王大地犯原判決附表一編 號一部分【即事實欄一所示部分】暨被告劉春薇部分）：一、原審以被告王大地、劉春薇犯事實欄一所示之共同販賣第二 級毒品罪，罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查