臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1411號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳玉柱
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度審訴緝字第11號，中華民國110年2月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署102年度毒偵字第531號、
第321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○分別基於施用第一級毒品之犯意， 於民國102年1月26日晚上9時許及102年3月1日中午12時許， 在臺北市萬華區雙園街之上開住處內，以針筒注射之方式， 各施用第一級毒品海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制 條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以97年毒聲字第1038號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於98年3月9日執行完畢釋放出所。復因施 用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字 第2907號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然被告於 緩起訴期間內，經採尿送驗結果呈海洛因陽性反應，該署檢 察官乃於100年4月19日以100年度撤緩字第76號案件撤銷緩 起訴處分，並提起公訴，經臺灣臺北地方法院100年度訴字 第688號判處應執行有期徒刑11月確定，其後被告並未再因 施用毒品案件而接受觀察、勒戒或強制戒治之執行。是被告 係於接受觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯本案施用 第一級毒品犯行，而其縱曾經臺灣臺北地方檢察署檢察官為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟依毒品戒癮治療實施辦 法及完成治療認定標準第12條第4款規定，被告於緩起訴期 間經檢察機關或司法警察機關採尿送驗呈毒品陽性反應時， 視為未完成戒癮治療，而前開緩起訴處分亦經撤銷，是被告 實際上並未完成戒癮治療，尚難等同曾接受「觀察、勒戒或 強制戒治」執行完畢視之，而應再令觀察、勒戒，且不因期 間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同。又本 案固係於109年7月15日新法施行前之102年7月16日已繫屬原 審，然因法律規定與實務見解改變等情事變更，致其程序違 背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
三、上訴意旨略以：本案起訴前，業經檢察官審酌被告是否適於 緩起訴處分，原判決以提起公訴時未及審酌修法後毒品危害 防制條例第24條規定，行使裁量權等語，容有誤會。遑論是 否給予被告為附命戒癮治療之緩起訴處分，屬刑事訴訟法第 253條之1第1項及第253條之2第1項第6款特別賦予檢察官之 職權，非法院所得審酌，被告亦無聲請檢察官為緩起訴之權 利，檢察官即使未為此部分理由之說明，於法亦無不合。本 案係於毒品危害防制條例修正施行前之102年7月16日繫屬， 依毒品危害防制條例第35條之1第2款條文、立法理由及最高 法院109年度台抗字第1740號裁定意旨，應依職權為觀察勒 戒或強制戒治之裁定，原審法院為不受理判決，容有未洽。 請撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。
四、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制 條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應 科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則 依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安 處分。又民國109年1月5日修正公布，同年7月15日生效施行 之毒品危害防制條例第20條第3項明定犯第10條之罪於觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪 者，適用本條前2項之規定。其所謂「3年後再犯」，係指本 次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即屬相當，不因其間有 無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院10 9年8月11日第3次刑事庭會議決議、109年度台上字第3240號 判決意旨、109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又 按本次修法雖於毒品危害防制條例第35條之1定有過渡條款 ，惟該條文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或 少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，且其 立法理由雖說明：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院 或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定 處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等旨， 然並未顧本次修法後之現行毒品政策，對於施用毒品者，係 採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例 第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙 軌制治療處遇，暨本次修正之該條例第24條之規定，已擴大 對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、 心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元
化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不 適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察 、勒戒，被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌 者，即應認起訴違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋 毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本 文，指就被告本次再犯第10條之罪，距其最近1次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案 情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑 事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最 高法院109年度台抗大字第1771號裁判意旨參照）五、經查：
㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度 毒聲字第1038號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向 ，於98年3月9日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方檢察署檢 察官以97年度毒偵字第3544號為不起訴處分確定；復因施用 毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第 2907號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴 期間99年10月7日至101年10月6日，然被告於緩起訴期間內 ，經採尿送驗結果呈海洛因陽性反應，該署檢察官乃於100 年4月19日以100年度撤緩字第76號案件撤銷緩起訴處分，並 提起公訴，經臺灣臺北地方法院100年度訴字第688號判處應 執行有期徒刑11月確定，有本院被告前案紀錄表可查。被告 上開附命緩起訴既因未完成戒癮治療而經撤銷，不能認為其 事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放 之處遇。因此，公訴意旨所指被告分別於102年1月26日晚上 9時許及102年3月1日中午12時許施用第一級毒品海洛因各1 次之犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行 完畢釋放之98年3月9日相距已逾3年，依前述規定及說明， 本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前依修正前 毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規 定，但依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴 ，原審依刑事訴訟法第307條、第303條第1款規定，不經言 詞辯論，逕為諭知不受理之判決，核其適用法律並無違誤， 應予維持。
㈡上訴意旨主張，依毒品危害防制條例第35條之1之立法理由， 縱原審認本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察、勒戒之裁 定云云。修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固 載稱：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件 於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法
庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒 或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人 無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 為免刑之判決或不付審理之裁定」。惟法院於裁判時，首應 依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法 律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，參 酌毒品危害防制條例修法本旨及理由，施用毒品者第3犯（ 或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權 ，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒 癮治療之緩起訴處分。則毒品危害防制條例第35條之1之立 法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職 權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，未將現行第24條第1項 得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入，另與同條 例第20條、第23條之修正意旨是否相合，尚非無疑。是以， 上訴意旨指摘原審應依毒品危害防制條例第35條之1逕為觀 察、勒戒之裁定云云，實難憑採。
㈢上訴意旨另主張，是否給予被告為附命戒癮治療之緩起訴處 分，屬特別賦予檢察官之職權，原判決以檢察官未及行使裁 量權而認起訴程序違背規定，容有誤會云云。惟被告於102 年1月26日晚上9時許及102年3月1日中午12時許，分別為本 案施用毒品犯行，檢察官於102年6月25日起訴，並於102年7 月16日繫屬於原審法院，有臺灣士林地方檢察署102年7月16 日士檢朝確102毒偵321字第0644號函上收狀章戳之印文日期 可查（見審訴字卷第1至3頁），嗣修正後毒品危害防制條例 第20條第3項、第23條第2項及增訂同條例第35條之1過渡規 定，均於109年7月15日施行。檢察官前依修正前毒品危害防 制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，惟依 毒品危害防制條例第35條之1規定，本案於審理中，即應適 用毒品危害防制條例修正施行後之規定處理，而檢察官於起 訴前確未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分 之可能，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 等非拘束人身自由處分之可能性，原審以本案欠缺訴訟條件 ，且檢察官未及審酌上開裁量權，並無違誤。是上訴意旨此 部分之指摘，亦非可採。
㈣綜上所述，原審以本案起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法 第303條第1款、第307條之規定諭知公訴不受理之判決，且 不經言詞辯論為之，於法核無不合。檢察官提起上訴，指摘 原判決違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日