臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1115號
上 訴 人
即 被 告 彭國錦
選任辯護人 張義閏律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴緝字第11號，中華民國110年1月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11149號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭國錦有罪部分均撤銷。
彭國錦犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。 事 實
彭國錦知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予李才生，並收訖價金(交易時間、地點、價格、毒品數量均如附表所示)。 理 由
一、上訴人即被告彭國錦係就原判決有罪部分提起上訴，本院僅 得就此部分予以審理。
二、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據 ，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據 能力。
三、上開事實，業據被告於原審及本院審理中供承不諱(原審卷 第194頁，本院卷第65至66頁)，並有附表「證據名稱及卷頁 」欄所示之證據存卷可佐。又販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容 易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是 否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加
執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌 而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無 甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或 於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工 作，若謂被告未居間牟利，顯違常情。被告出售附表所示甲 基安非他命之對價為新臺幣(下同)3,000元、5,000元，且已 實際收取價金，堪認其有從中賺取差價牟利營利之意圖。綜 上，足見被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪
㈠被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業於民國1 09年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前該 條項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,0 00萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，修正後 之有期徒刑最低刑度及併科罰金最重刑度業經提高，經比較 新舊法之結果，修正後之規定未較有利於被告，應依刑法第 2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防 制條例第4條第2項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之低 度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所為2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。 而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法 定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販 賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者 之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之 惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行 為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目 的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告 販賣第二級毒品之對象僅有李才生1人，且毒品交易之數量 、金額均非甚鉅，其惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別 ，又被告已坦承犯行，犯後態度良好，尚有悛悔之意，衡酌 被告販賣第二級毒品之犯罪情節尚非甚重，惡性亦非重大， 倘科以最輕刑度即有期徒刑7年，仍屬情輕法重，客觀上足 以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處，爰就被告所為2次 犯行均依刑法第59條規定酌減其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠ 被告前因施用、持有毒品案件，經原審法院以103年度審訴 字第1649號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以104年度上 易字第992號判決駁回上訴確定，於104年10月20日入監服刑 ，嗣於105年12月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄於10 6年2月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以 已執行論，固有本院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第41 至42頁)，然被告本件犯行(106年1月4日、同年1月19日)係 於該案執行完畢(106年2月3日)前所為，核與刑法第47條第1 項累犯之要件不符，自不構成累犯，原判決誤就被告本件犯 行論以累犯，顯有違誤。㈡被告本件犯行應依刑法第59條規 定酌減其刑，已如前述，原判決漏未就此部分酌減其刑，亦 有未洽。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量 刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院將原判決撤銷。
六、爰審酌被告為圖己利，販賣甲基安非他命予他人施用，非但 違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因 毒品具成癮性，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，所生危 害非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且其販賣毒品之 次數及對象尚少、交易毒品數量及金額非鉅，兼衡其專科肄 業之智識程度、離婚、育有3子、幫家裡賣麵之生活狀況(本 院卷第65頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，審酌 被告所犯2罪，犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以 實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之 不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，定 其應執行刑如主文第2項所示。
七、沒收
㈠被告持以與李才生聯繫毒品交易所用之行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），係供販賣毒品所用之物，雖未扣 案，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告各次罪刑項下宣告沒收，併依刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額。
㈡被告2次販賣第二級毒品所取得之3,000元、5,000元係其犯罪 所得，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定，在被告各次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易價格（新臺幣） 毒品數量 證據名稱及卷頁 罪名及宣告刑 1 李才生 106年1月4日17時許 桃園市○○區○○路0段000號萊爾富便利商店附近 3,000元 甲基安非他命1包（重量不詳） ⒈證人李才生於 警詢、偵查及 原審審理中之 證述(偵卷第16 至17、157至15 9頁，原審卷第 75至79頁) ⒉手機門號00000 00000號與手機 門號000000000 0號編號A4-2號 通聯譯文(偵卷 第29頁) 彭國錦販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 未扣案行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 2 李才生 106年1月19日17時許 桃園市○○區○○路0段000號萊爾富便利商店附近 5,000元 甲基安非他命1包（重量不詳） ⒈證人李才生於 警詢、偵查及 原審審理中之 證述(偵卷第16 至17、157至15 9頁，原審卷第 75至79頁) ⒉手機門號00000 00000號與手機 門號000000000 0號編號A4-2號 通聯譯文(偵卷 第29頁) 彭國錦販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 未扣案行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。