臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1089號
上 訴 人
即 被 告 張文清
選任辯護人 林詩元律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張文興
上列上訴人即被告等因傷害等案件，不服臺灣新北地方法院109
年度訴字第1047號，中華民國110年1月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第18168號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
一、原判決關於甲○○毀損他人物品罪暨定執行刑部分及乙○○恐嚇 危害安全罪暨定應執行刑部分均撤銷。
二、甲○○部分：
㈠甲○○犯毀損他人物品罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。
㈡其他上訴駁回。
㈢甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分應執行拘役陸拾日， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
三、乙○○部分：
㈠乙○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。
㈡其他上訴駁回。
㈢乙○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分應執行拘役柒拾日， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○為同居兄弟，與丁○○及丙○○分別為新北市○○區○○ 街00巷00號5樓、4樓公寓住戶，雙方素有嫌隙，詎甲○○、乙 ○○分別為下列行為：
㈠乙○○基於恐嚇之犯意，於109年4月26日20時50分許，在丙○○ 前開4樓住處外，持不詳之人所有鐵棒敲打丙○○住處大門長 達約5分鐘，同時不斷咒罵「幹你娘」云云（公然侮辱部分 未據告訴），以此加害生命、身體之事恫嚇丙○○，致生危害
於安全。
㈡甲○○基於毀損之犯意，於109年5月3日22時30分至23時許（起 訴書誤載為4日23時17分許），在其住處公寓1樓門外，持不 詳之人所有不明物品劃破而損壞丙○○所有之車牌號碼000－00 0號普通重型機車之座墊，足以生損害於丙○○。 ㈢適丙○○自該公寓1樓外出時，見其機車座墊遭損壞，甲○○仍持 不明物品站立車旁，並朝其方向跑來，丙○○即向甲○○噴灑防 狼噴霧，並轉身呼救，上樓欲返回4樓住處，甲○○則尾隨上 樓，而與聞聲下樓之丁○○在該公寓2樓半（起訴書誤載為3樓 ）樓梯間相遇，丁○○即出手壓制甲○○，丙○○此時再度向甲○○ 噴灑防狼噴霧，甲○○欲掙脫壓制即基於傷害之犯意，以胡亂 揮擊方式攻擊丁○○，致丁○○受有雙側前臂、雙側上臂開放性 傷口、前胸壁開放性傷口之傷害。
㈣甲○○因前述遭丙○○噴灑防狼噴霧，致眼睛灼熱無法睜開，乃 大聲呼喊「救命」，乙○○聽聞後，即持其所有屬於管制刀械 之長刀1把（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，現由臺 灣新北地方法院另案審理中）衝下樓，而與甫掙脫丁○○壓制 欲返家清洗眼部之甲○○於4樓半樓梯間錯身，乙○○見狀即基 於傷害之犯意，自3樓樓梯跳下至2樓半樓梯間，以長刀揮擊 丁○○後頸部及背部處1下，致丁○○受有頸後部開放性傷口之 傷害；丙○○因見乙○○出手傷害丁○○，乃對乙○○噴灑防狼噴霧 ，乙○○隨即遭丁○○以左手肘壓制在牆，嗣遭據報到場之員警 當場查獲，並扣得前述長刀1把。
二、案經丙○○、丁○○訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠茲就上訴人即被告乙○○所爭執下列證據之證據能力部分，先 論述如下：
⒈板橋中興醫院於109年5月3日出具之診斷證明書（見偵查卷第 15頁）：
除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟 法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定： 「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行 年、月、日。」第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明 病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其 內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、 檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥 等情形。六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務
時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師 於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之 製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而 且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療 業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之 治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依 法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通 常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條 之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書， 而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬刑事訴訟 法第159條之4第2款之證明文書，是除顯有不可信之情況外 ，自得為證據（最高法院97年度台上字第666號、101年度台 上字第4199號判決意旨參照）。查板橋中興醫院於109年5月 3日出具之診斷證明書，係從事醫療業務之人於業務上所製 作之證明文書，審諸板橋中興醫院與告訴人丁○○僅係一般醫 院與病患關係，與丁○○、乙○○間亦無恩怨仇隙或親誼關係， 復無具體事證顯示上開診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事， 核無顯有不可信之特別情況，且所載皆為丁○○所受傷害，與 本案相關，具備關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規 定，自具有證據能力。乙○○空言主張該診斷證明書係偽造云 云，然未具體明確指出上開文書有何顯不可信之情狀，核屬 其個人臆測之詞，自無可採。
⒉告訴人丙○○提出之錄音檔案光碟：
按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保 障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之 證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（ 包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之 法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對 於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被 害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關 證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保 全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等 取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音 、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私 人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國 家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪 活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機 關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為， 自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、 錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於
刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保 留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並 非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國 家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實 施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明 犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原 則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使 用（最高法院101年度台上字第5182號判決意旨參照）。查 丙○○提出109年4月26日錄音檔案光碟（置於卷外），係其於 案發當時聽聞乙○○在其住處外面以鐵棍敲打並咒罵時，自行 以錄音設備錄製而成（見偵查卷第55、56頁，本院卷第149 頁），並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證 ，不適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，且係丙○○在 其住處內將案發當時所聽聞之乙○○於其住處外對其與丁○○2 人所為恐嚇危害安全等相關不法情節，加以錄音蒐證，此並 無嚴重違反基本人權保障之情事；再者，錄音之過程並無何 暴力、刑求之情，更無違背乙○○表見行為之任意性，且該錄 音內容及背景均連貫，確屬乙○○所發出之人聲及製造之金屬 敲擊聲音無訛，業經原審勘驗屬實，尚無證據顯示攝影之內 容有何虛偽或變造之情形。從而，丙○○所提出錄音檔案光碟 應具有證據能力。乙○○空言抗辯該錄音檔案係偽造云云，亦 無可採。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之其餘供述證據資料，公訴 人、上訴人即被告乙○○、甲○○及其辯護人等對本院提示之卷 證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據，應屬適當。
㈢本判決下列認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具 有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告之辯解：
⒈甲○○否認有何毀損及傷害之犯行，辯稱略以： ⑴關於毀損部分，僅有丙○○之指述及其機車座墊被破壞的照片 為證，而丙○○之前與我曾發生過衝突，故丙○○指訴動機已有 可疑。又丁○○於原審審理時證述並沒有看到我有拿刀，無從 以此即認丙○○所述為真，且我遭丙○○以防狼噴霧攻擊，事發 當下只想趕快跑回家沖洗，不可能將毀損用的刀具收妥再跑 走，故原判決徒以丁○○證述我當時身上攜帶不明之物作為補 強證據，顯然無視於丙○○與丁○○間陳述矛盾，實屬速斷。 ⑵關於傷害部分，丁○○雖有證稱遭我拿燒金紙的桶子砸中，然 丙○○於警詢、偵訊時就此均隻字未提，顯見丁○○於原審審理 時之證述時有加油添醋之嫌。又丁○○先稱不知道其所受傷害 為何人造成，再次詢問時，才回答其餘的傷都是之前跟我扭 打造成，顯是遭引導所為推測之詞。且我遭丙○○以辣椒水攻 擊後，已無攻擊能力，足證丁○○所受傷害並非我所造成。況 丁○○於警詢時稱：甲○○徒手跟我拉扯，沒有特定傷害的地方 等語。足證我遭噴辣椒水當下無意傷害丁○○，因急於回家而 與丁○○發生拉扯，並無傷害故意云云。
⒉乙○○否認有恐嚇危害安全及傷害等犯行，辯解略以：我沒有 恐嚇，也沒有傷害，都是丙○○、丁○○他們自導自演，而且影 片並沒有看到人和臉，應該判我無罪云云。
㈡本院查：
⒈甲○○與乙○○為同居兄弟，與丁○○及丙○○分別為新北市○○區○○ 街00巷00號5樓、4樓公寓住戶，雙方素有嫌隙之事實，為甲 ○○、乙○○所是認（見偵查卷第9、10頁，原審卷第153頁）， 並經丁○○、丙○○證述明確（見偵查卷第55、56頁，原審卷第 137至145頁，本院卷第141至149頁），首堪認定。 ⒉上開事實欄一㈠所載乙○○恐嚇危害安全部分： ⑴上開事實欄一㈠所載之事實，業據丙○○於警詢、偵查及本院審 理時證稱：109年4月26日20時50分許，我在屋內，丁○○當時 在洗澡，乙○○在我住家大門，一邊罵三字經叫囂，一邊手持 鐵棒不斷敲打我住家大門，持續約5分鐘之方式恐嚇，使我 心生畏懼。應該是我之前有對他提出刑事告訴，所以他收到 判決書後就來恐嚇，相關聲音我有錄下來等語明確（見偵查 卷第17、55頁，本院卷第148、149頁），又丙○○提出前述長 度為1分22秒之錄音檔案光碟，經原審當庭勘驗，結果認： 乙○○說話有特殊鼻音，與該檔案中說話者之聲音相符，可認 該錄音檔不斷說話及咒罵「幹你娘」云云之人為乙○○，且持 續有金屬敲擊聲並伴隨金屬掉落聲等情，有原審109年12月2 日勘驗筆錄、附件及錄影光碟1片可憑（見原審卷第91、95 頁），並與卷附蒐證錄影帶時間及譯文內容對照表相符（見
偵查卷第27頁）。復參以，乙○○於原審勘驗上開錄音檔案後 亦供稱：我是因為要保護自己，才會有如前開勘驗之錄音內 容之行為等語（見原審卷第91頁），均足以證明丙○○前開所 述乙○○於其住處大門外咒罵三字經及持鐵棒敲打大門等情為 真。堪認乙○○確實有於事實欄一㈠所載時、地，以咒罵「幹 你娘」云云，同時持不詳之人所有鐵棒敲打丙○○住處大門長 達約5分鐘之方式，恐嚇丙○○之事實。
⑵按刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者， 因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言（最高法院26年渝非 字第15號判例意旨參照）。本件被告確有咒罵「幹你娘」云 云，並持不詳之人所有鐵棒敲打丙○○住處大門長達約5分鐘 之舉，業經本院認定如前，而鐵棒屬金屬製成之物，衡情對 他人之生命、身體足以造成一定之危害，且被告同時咒罵夾 雜了「幹你娘」等詞彙，可見措辭激烈且情緒激動，衡情已 足以使人心生畏懼，害怕乙○○會持該鐵棒危害其生命、身體 安全，丙○○於偵訊時亦證稱：因為乙○○是在我家門口，一邊 叫囂一邊拿東西敲擊，我很害怕等語（見偵查卷第55頁）， 是乙○○前開之行為，自足生危害於丙○○之生命、身體安全無 訛。
⑶乙○○於本院審理時否認其有上開恐嚇危害安全犯行，辯稱： 勘驗的光碟中看不到人和臉，是丙○○自導自演云云。然上開 錄音檔案光碟係丙○○於案發當時聽聞乙○○在其住處外面以鐵 棍敲打並咒罵時，自行以錄音設備錄製而成，經丙○○證述在 卷。則丙○○所錄製者既為聲音，而非影像，且其係於住處內 錄製，自無攝得於住處外之行為人臉孔外貌之可能。況上開 錄音檔案光碟內容連貫，並無虛偽、變造情事，且經原審勘 驗確屬乙○○所發出之人聲及製造之金屬敲擊聲音無訛，均如 前述。故乙○○此部分所辯，顯屬無稽。
⒊上開事實欄一㈡所載甲○○毀損部分：
⑴上開事實欄一㈡所載之事實，業據丙○○於警詢、偵查及本院審 理時證稱：109年5月3日22時30分至23時許，我從住處下樓 要去買消夜，就看見我所有、車牌號碼000－000號機車座墊 被割開，整個被破壞，甲○○手上拿著不明物品站在我的機車 旁邊，他看到我之後，手持不明物品朝我的方向走來，我便 向他噴灑防狼噴霧，但沒有噴到他，之後我立刻呼喊救命， 並轉身跑上樓，甲○○便尾隨我上樓，丁○○聽到我喊救命，就 衝下來到2樓樓梯間要制止甲○○等語明確（見偵查卷第16、1 7、55頁，本院卷第141至147頁），核與丁○○所證：當天我 聽到丙○○尖叫及喊救命聲就衝下去，看到甲○○我就上前壓制 他，並與他發生扭打，他身上有帶1個東西，我不知道那是
什麼，後來警察到場之後，便一同下樓查看，發現丙○○機車 座墊被割破等語相符（見偵查卷第13、55頁，原審卷第139 、140頁），並有丙○○隨即報案，經警拍攝機車座墊損壞之 照片1張在卷可佐（見偵查卷第32頁）。故由丁○○所述甲○○ 當時身上攜帶不明物品，及前開丙○○機車座墊損壞之照片， 均足以補強丙○○前開所述為真。丙○○雖未親眼目睹甲○○破壞 其機車座墊的瞬間，然丙○○於本院審理時稱：案發當晚，我 騎機車返家後，上樓放包包，旋即下樓，前後不到半小時時 間，就已經看到我的機車座墊破掉，甲○○持不明物品站在我 機車旁邊等語（見本院卷第147頁），故由丙○○離開機車甚 為短暫之時間內，其機車座墊即遭人破壞，而甲○○適於該短 暫時間內手持不明物品站在該機車旁邊，甲○○之行為與機車 座墊遭破壞之時間、地點高度密接之情況下，足徵甲○○確有 於事實欄一㈡所載之時、地，以不詳物品損壞丙○○之機車座 墊之行為。起訴書指甲○○係持不詳刀具乙節，則因與丙○○及 丁○○前開所述不符，容有誤會，附此敘明。
⑵辯護人雖為甲○○辯護以：此部分僅有丙○○之指述，且丙○○並 無親眼目睹甲○○破壞機車座墊，欠缺補強證據佐證，且甲○○ 如持有刀械，其當日依丁○○所述與丁○○發生扭打時，丁○○必 然也受有刀傷，且丁○○也表示甲○○是徒手毆打，顯見丙○○稱 甲○○拿刀與事實不符云云。然查，上開事實欄一㈡所載事實 ，除經丙○○指述外，並有丁○○之證述及上開員警於案發後不 久即拍攝之機車座墊毀損照片足以補強丙○○所述為真，亦足 以證明甲○○有本件毀損犯行，詳如前述。至於甲○○於案發當 晚確實手持1不明物品乙節，業據丙○○、丁○○證述在卷，雖 因當時丙○○機車停放處之騎樓燈光較為昏暗，且甲○○以手握 住，致丙○○無法確認甲○○於案發時手中所持物品是否為刀具 （見本院卷第142、143頁），丁○○亦不知甲○○所持物品為何 （見偵查卷第55頁），然尚無從僅以甲○○所持物品未能證明 為刀具乙節，而認其無本件毀損犯行。故辯護人上開辯解， 均屬無據。
⒋上開事實欄一㈢、㈣所載甲○○、乙○○傷害部分： ⑴上開事實欄一㈢、㈣所載之事實，業經丁○○於警詢、偵查及原 審審理時證述在卷，丁○○證稱：我聽到丙○○叫聲就衝下去， 看到甲○○我就上前壓制他，並與他發生扭打，甲○○是以隨便 亂揮方式攻擊我，他身上有帶1個東西，我不清楚是什麼， 他還有隨手拿雜物間燒金紙的桶子砸向我，後來甲○○就往樓 上逃，而我閃過之後，要追甲○○時，乙○○就拿著黑色長刀衝 下來並打我頸部與背部處，我來不及躲被打中跌倒，而乙○○ 也跌倒；整個過程我跟甲○○扭打時間比較久，乙○○來的時候
，警察已經快到了，又乙○○只打我一下，隨即被我以左手手 肘壓制住胸口，壓制時我的身體跟他有一段距離，而且一壓 制他我就發現左前臂很疼痛，我是忍著痛壓他的，所以經我 仔細回想，乙○○對我造成的只有頸後部的傷，其餘的傷都是 之前跟甲○○扭打造成等語明確（見偵查卷第13、55頁，原審 卷第139、141、143至145頁）。並有各項證據足以補強丁○○ 所述為真，茲臚列如下：
①丙○○證稱：我發現機車座墊被甲○○劃破，我就拿防狼噴霧噴 灑，之後立刻呼救往樓上跑，甲○○也尾隨上樓，丁○○即與甲 ○○在2樓樓梯間遭遇，並要抓甲○○，丁○○與甲○○就有肢體衝 突，後來甲○○大聲喊叫，乙○○就跑下到2樓樓梯間，拿長刀 打丁○○，我很害怕於是也對乙○○噴灑辣椒水，乙○○因為被辣 椒水噴到而無法抵抗，就被丁○○壓制了，之後我就打電話報 警，警察到場後有扣到乙○○所有長刀1把等語相符（見偵查 卷第16頁，本院卷第141至150頁）。
②丁○○於案發後，旋即前往板橋中興醫院就醫，經診斷發現丁○ ○確有「雙側前臂、雙側上臂開放性傷口、頸後部開放性傷 口、前胸壁開放性傷口」等傷勢，有該院於109年5月3日出 具之診斷證明書及傷勢照片3張在卷可按（見偵查卷第15、3 2、33頁）。
③案發當日，員警據報前往，經警以密錄器拍攝丁○○與乙○○發 生肢體衝突之過程，並經原審109年12月2日當庭勘驗無訛， 有原審勘驗筆錄及附件、密錄器錄影翻拍照片2張可稽（見 偵查卷第34頁，原審卷第91、96頁）。
④此外，復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、照片3張（見偵查卷第18至22、31頁）及乙○○ 持以傷害丁○○之長刀1把扣案可證。扣案之長刀1把經新北市 政府警察局板橋分局初步檢視及內政部警政署複驗，均認確 屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械無訛，有新北市政府 警察局刀械鑑驗登記表（暨鑑驗照片4張）、內政部警政署1 09年9月22日警署保字第1090134311號函（暨所附內政部警 政署刀械鑑驗登記表1份、扣案長刀照片3張）在卷可證（見 偵查卷第69至71頁，原審審訴卷第113至119頁）。 ⑤故由丁○○、丙○○及上開原審勘驗筆錄、附件、密錄器錄影翻 拍照片及扣案之長刀等可知，丁○○於案發當日確有與甲○○、 乙○○分別發生肢體衝突，且觀諸前述診斷證明書及傷勢照片 3張所示丁○○傷勢情形及部位，可知其所受傷害並非日常生 活不慎碰撞或跌倒所可能造成，應係丁○○與甲○○、乙○○分別 發生肢體衝突所致無訛，足徵甲○○、乙○○確實有如事實欄一 ㈢、㈣所載分別有傷害丁○○之犯行。
⑥至於共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者而言，故應對於全部所發生之結果，共同負 責。查事實欄一㈢、㈣部分，丁○○與甲○○拉扯完之後，乙○○始 自樓梯衝下來至2樓半樓梯間，而被告2人在4樓半樓梯間擦 身而過，亦即乙○○攻擊丁○○時，甲○○已不在現場；又乙○○係 聽聞甲○○呼喊救命乃下樓，然甲○○僅有呼喊救命兩聲而已等 情，為被告2人供述在卷，且經丙○○、丁○○證述明確（見原 審卷第90、141至144、146、151、152、154頁）；復參以， 事實欄一㈢、㈣部分，事出偶然，難認甲○○、乙○○已事前洞悉 而有共同傷害丁○○之謀議。綜合上情，自難認被告2人就事 實欄一㈢、㈣部分有何犯意聯絡及行為分擔，起訴書所載此部 分被告2人具有共同傷害之犯意聯絡，而論以共同正犯，容 有誤會，附此敘明。
⑵辯護人雖為甲○○辯護以：甲○○在1樓時就被噴了辣椒水，已喪 失攻擊能力；甲○○倘與丁○○發生扭打，且甲○○拿金桶丟丁○○ ，則丙○○何以於警、偵訊時隻字未提，可見丁○○有加油添醋 之情；且丁○○於警詢時說跟甲○○發生拉扯時沒有特定造常傷 害的地方，於原審審理時先回答不清楚商是何人造成，其後 又證稱甲○○扭打時間較久，其餘傷勢都是甲○○所造成，顯係 引導所為推測之詞云云。惟查：
①丙○○於本院審理時證稱：我在1樓有對甲○○噴灑防狼噴霧，但 沒有噴到甲○○等語，足見並無辯護人所指：甲○○在1樓遭噴 防狼噴霧失去攻擊能力之情。
②甲○○於樓梯間有持金桶攻擊丁○○，但未造成傷害乙節，業據 丁○○於原審審理時證述如前。雖丙○○於本院審理時表示其對 此部分事實並無印象，然其亦證稱：丁○○確實有與甲○○發生 肢體衝突，但當時很混亂，案發樓梯間確實擺放許多金桶等 語（見本院卷第147、148頁）。則以案發當時混亂之情，致 丙○○未能注意甲○○有無持金桶攻擊丁○○乙節，尚符常情。況 本院並未認甲○○丟擲金桶之行為構成犯罪，縱丙○○未能證明 此部分事實，亦無從以此推論甲○○無本案傷害行為。 ③丁○○於原審審理時，接受辯護人詰問：你於警詢時說甲○○沒 有特定傷害的地方，與你方才所述不一樣，有何意見？時， 業已說明：警詢時沒想那麼多，因為案發當時面對1個拿東 西的人很緊張等語（見原審卷第141頁）。況丁○○就甲○○於 案發當天是徒手毆打其身體成傷之基本事實陳述，前後並無 不符，雖就其當日所受傷害，何部分為乙○○所致？何部分為 甲○○所致？因案發當時係遭甲○○、乙○○2人先後傷害，且時 日久遠，而於原審審理之初，略有遺忘，然於原審交互詰問
程序進行中，逐漸回憶起案發經過情形，最終確認乙○○對其 所造成的傷勢僅有頸後部的傷，其餘的傷都是之前跟甲○○扭 打造成等情，且與丁○○所述－甲○○是以隨便亂揮方式攻擊， 扭打的時間較長，乙○○則是持長刀毆打丁○○頸、背部1下， 即遭丁○○制服之傷害過程相符，應屬可信，尚不得因丁○○最 後回想起傷害係何人所致之陳述與其先前記憶模糊時所為陳 述稍有不符，即遽認丁○○於原審審理時所為之陳述均不可採 信。
④故辯護人所為上開辯解，均不足採信。
⑶乙○○雖辯稱：我沒有傷害丁○○，是丁○○自導自演云云。然乙○ ○確實有持長刀傷害丁○○之犯行，業據本院認定如前，其僅 空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，亦無足採。 ⒌綜上所述，甲○○確實有如事實欄一㈡、㈢所載之毀損及傷害等 行為，乙○○確實有如事實欄一㈠、㈣所載之恐嚇危害安全及傷 害等行為，渠等所為上開辯解，均不足採，本件事證明確， 被告2人之犯行均堪認定。
三、論罪
㈠查被告甲○○如事實欄一㈡所為，核係犯刑法第354條之毀損他 人物品罪，又其如事實欄一㈢之所為，核係犯刑法第277條第 1項之傷害罪。
㈡查被告乙○○如事實欄一㈠所為，核係犯刑法第305條之恐嚇危 害安全罪，又其如事實欄一㈣所為，核係犯刑法第277條第1 項之傷害罪。
㈢按數行為於同時同地或在密切接近之時地實施，侵害同一法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，在時間差 距上，難以強行分開；在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理；從而，甲 ○○如事實一欄㈢先後傷害之所為，係於同一地點、密接時間 內，本於單一決意陸續完成，應視為數個舉動之接續施行， 為接續犯。
㈣甲○○、乙○○分別所犯上開2罪，均犯意各別，行為互殊，各應 分論併罰。
㈤甲○○前因公共危險案件，分別經臺灣新北地方法院以107年度 交簡字第3659號判決，判處有期徒刑2月確定，及臺灣士林 地方法院以107年度湖交簡字第114號判處有期徒刑2月，其 提起上訴後，經同院以107年度審交簡上字第58號駁回上訴 確定；上開2案件經臺灣士林地方法院以108年度聲字第750 號裁定應執行有期徒刑3月確定，於108年11月26日易科罰金 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於執行 完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之前述二罪，均為
累犯；參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所 犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑， 以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過 其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不 符憲法罪刑相當原則。審酌被告構成累犯之前案雖屬公共危 險，而非與本案相同或類似之罪，然其甫受前案有期徒刑執 行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟於前開案 件執行完畢後未達半年，復再為本案2罪，足見前開案件有 期徒刑執行之成效不彰，其有一定特別之惡性，對於刑罰之 反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼 顧社會防衛之需，且就其所犯各罪之最低本刑予以加重，尚 不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人 身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要， 應均依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。 ㈥公訴意旨認乙○○於如事實欄一㈠所載時、地，同時有以「打給 打死阿」等語恫嚇丙○○，因認乙○○此部分行為亦涉犯刑法第 305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。經查，丙○○雖於偵查中指 稱：我有錄到乙○○當時說「要給我死」等語，惟經原審當庭 勘驗丙○○所提出案發當時之錄音檔案光碟，發現：乙○○當時 有咒罵「幹你娘、幹你娘機掰、打人喊救人（均台語）、給 我去告、你就給我去告」云云，但未聽聞乙○○口出「打死打 死啊」等情，有原審109年12月2日勘驗筆錄及附件可稽（見 原審卷第91、95、96頁）。足見乙○○於案發當時並無以「打 死打死啊」云等語恫嚇丙○○，尚無從僅以丙○○上開單一指述 ，遽認乙○○有此部分恐嚇危害安全之犯行。然公訴意旨認此 部分與上開事實欄一㈠業經論罪科行之犯行間有實質上一罪 關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
四、上訴之判斷
㈠上訴駁回部分（即事實欄一㈢、㈣部分） ⒈原審就被告2人如事實欄一㈢、㈣犯行部分，本於同上見解，審 酌被告2人均不知理性解決糾紛，有關爭端之解決，應以和 平之手段與態度為之，然被告2人卻分別以胡亂揮擊、持長 刀攻擊方式分別傷害丁○○，造成其受有上述之傷害，所生實 害非微，且尚未與丁○○和解，亦未獲其原諒；惟念被告2人 分別係因遭丁○○壓制、聽聞甲○○呼叫，一時失控而分別為事 實欄一㈢、㈣部分犯行，亦因此受有相當傷害，兼衡其等分別 之素行、生活情形、智識程度、經濟狀況，及犯罪之目的、 手段、所生實害等一切情狀，均量處拘役50日，並均諭知易 科罰金之折算標準。並說明：扣案長刀1把為乙○○所有，並 供其犯事實欄一㈣所載傷害犯行所用之物，業據乙○○、丁○○
供證在卷（見原審卷第91、144、149頁），且有原審109年1 2月2日勘驗筆錄及附件可憑（見本院卷第91、96頁），爰依 刑法第38條第2項之規定宣告沒收。其認事用法核無違誤， 量刑亦屬妥適。
⒉被告2人提起上訴，空言否認傷害犯行，業據本院論駁如前。 至甲○○之辯護人另以原審依累犯規定就甲○○部分加重其刑不 當為由，提起上訴。惟原審已參酌司法院釋字第775號解釋 ，就本案具體情節綜合觀察，認依刑法第47條第1項規定加 重其刑，並無導致刑罰過苛或罪刑不相當之虞，予以裁量加 重，並無違法可言。故被告2人此部分上訴，均無理由，應 予駁回。
㈡撤銷改判部分（即事實欄一㈠㈡部分）
⒈原審認乙○○、甲○○分別如事實欄一㈠㈡犯行部分罪證明確，而 予依法論科，固非無見。惟查：
⑴關於事實欄一㈠部分：
公訴意旨認乙○○於事實欄一㈠所載時、地，有口出「打給打 死阿」等語恫嚇丙○○，亦涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全 罪嫌等語。原判決就乙○○此部分行為既未認定是否構成犯罪 ，亦未說明理由，顯有已受請求事項未予判決之違誤。 ⑵關於事實欄一㈡部分：
甲○○於事實欄一㈡所示時、地，係手持不明物品損壞丙○○之 機車座墊乙節，業據丙○○、丁○○證述如前，原判決認甲○○係 持不詳之人所有不明刀具為毀損犯行，顯與上開事證不符， 容有未恰。
⒉被告2人提起上訴，空言否認此部分犯行，業據本院論駁如前 ，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院就原 判決關於事實欄一㈠㈡所載乙○○恐嚇危害安全、甲○○毀損部分 暨定執行刑部分均予以撤銷改判。
五、科刑及沒收之說明
㈠爰審酌甲○○、乙○○均不知理性解決糾紛，僅因先前與丙○○、 丁○○有刑事糾紛，即懷恨在心，乙○○以鐵棒敲擊丙○○、丁○○ 住處大門方式，藉以恫嚇丙○○，導致其畏懼害怕，並危害社 會治安；甲○○則恣意劃破丙○○機車座墊，致其受有財產上之 損害，顯然欠缺尊重他人財產權之法治觀念，犯罪後仍毫無 悔意，迄未與丙○○、丁○○和解，亦未獲其2人之原諒，兼衡 甲○○前有如理由欄三㈤所載科刑執行紀錄，乙○○則有傷害前 科，素行不佳，及甲○○、乙○○自述均為國中畢業之智識程度 、均在工地擔任臨時工之生活情形（見本院卷第136頁）， 及渠等犯罪之目的、手段、所生實害等一切情狀，分別改量 處如主文欄二㈠、三㈠所示之刑，並分別與前揭上訴駁回部分
，各定應執行如主文欄二㈢、三㈢所示之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
㈡乙○○如事實欄一㈠犯行所用之鐵棒、甲○○如事實欄一㈡犯行所 用之不詳物品，卷內均無證據足認係分別為被告2人所有， 復未扣案，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫提起公訴，被告甲○○、乙○○均提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘均不得上訴。
書記官 陳語嫣