臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1010號
上 訴 人
即 被 告 嚴永任
選任辯護人 林仕文律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴緝字第76號，中華民國110年1月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第2657號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、嚴永任明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone 、CEC）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）及芬納西泮 （Phenazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟意 圖營利，基於販賣上開第三級毒品之犯意，於民國107年（ 起訴書誤載為108年）12月21日14時13分許，以其所有之黑 色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，即附表編號4所 示之物）作為聯絡工具，在通訊軟體WeChat（下稱微信）之 公開群組，使用暱稱「品質保證100100」刊登「新上市正版 加強梅梅梅和方塊（方塊、彩虹、魔鬼、讚圖案）絕對正版 一定讓你（上升箭頭圖案）另有（日本國旗圖案）嗨紅豆絕 對是你喝（酒杯、咖啡杯圖案）最佳裝備000000000品質保 證歡迎私我洽購（拍手圖案）雙北市雙北市雙北市」之販售 毒品訊息，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警於108 年1月1日18時許執行網路巡邏察覺有異，遂喬裝買家與嚴永 任聯繫，並約定以新臺幣（下同）3,400元之價格，向嚴永 任購買含有上開第三級毒品成分之飲料及咖啡包共5包及一 粒眠3顆，且相約於108年1月1日20時36分許、在新北市○○區 ○○路0段00號前進行交易，嗣嚴永任於上開時、地到場，將 附表編號1至3所示毒品交付予佯裝買家之員警及收取價金， 旋經警表明身分將其逮捕，並當場扣得附表編號1至4所示之 物，嚴永任販賣第三級毒品之犯行因而未遂（價金3,400元 由員警取回）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告嚴永任（下稱被 告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄於 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資 料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院審理時均坦 承不諱（見偵2657卷第14至19、77至79頁，訴緝76卷第10、 45、109頁，本院卷第89、144頁），復有員警108年1月1日 職務報告（見偵2657卷第21至22頁）、自願受搜索同意書、 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份（見偵2657 卷第23至31頁）、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 1紙（見偵2657卷第35頁）、勘察採證同意書1紙（見偵2657 卷第37頁）、毒品初步檢驗報告書1份（見偵2657卷第39頁 ）、對話譯文(網路巡查)1份（見偵2657卷第41至42頁）、 現場及扣案物照片（見偵2657卷第43至51頁）、WECHAT發布 廣告及對話內容、暱稱資料及對話內容頁面擷圖1份（見偵2 657卷第52至56頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）1紙（見 偵2657卷第89頁）在卷可參，復有附表編號1至4所示之物扣
案可佐。又扣案附表編號1所示之物經送鑑驗，結果為含第 三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」成分（合計 驗前淨重約19.10公克，合計驗餘淨重約17.18公克；4-甲基 甲基卡西酮純度約1％、驗前總純質淨重約0.19公克，硝甲西 泮微量即純度未達1％），及扣案附表編號2所示之物經送鑑 驗，結果確含第三級毒品「氯乙基卡西酮」、「硝甲西泮」 成分（合計驗前淨重約32.32公克，合計驗餘淨重約29.76公 克；氯乙基卡西酮純度約2％、驗前總純質淨重約0.64公克， 硝甲西泮微量即純度未達1％），另附表編號3所示之物經送 鑑驗，結果含第三級毒品「芬納西泮」成分（合計驗前淨重 0.6186公克，合計驗餘淨重0.4161公克，鑑驗後僅餘2顆） 等節，有臺北榮民總醫院108年3月27日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書（一）、（二）及內政部警政署刑事警 察局108年9月4日刑鑑字第1080061255號鑑定書各1份（見偵 2657卷第101至103、129至131頁），足認被告之自白與事實 相符，堪以採信。
二、按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀 上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販 賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「氯乙基卡西酮」、 「硝甲西泮」、「芬納西泮」係屬違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴 ，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅 資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之 危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本 案員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足 認被告確有藉販售毒品飲料包或咖啡包、一粒眠獲得一定利 益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。三、另觀卷附臺灣臺北地方法院108年度訴字第529號判決1份（ 見本院卷第113至123頁，下稱甲案），被告係於107年12月2 5日在微信群組以暱稱「小仙女（貼圖）」帳號，刊登「優 質梅梅小姐（圖示）惡魔特調濃稠（圖示）還有絕配加強（
圖示）紅豆品質保證（圖示）」之廣告，又於107年12月26 日販賣內含第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮及芬納西泮之 咖啡包及藥丸與喬裝買家之員警而未遂；而本案被告於107 年12月21日以微信暱稱「品質保證100100」刊登「新上市正 版加強梅梅梅和方塊（方塊、彩虹、魔鬼、讚圖案）絕對正 版一定讓你（上升箭頭圖案）另有（日本國旗圖案）嗨紅豆 絕對是你喝（酒杯、咖啡杯圖案）最佳裝備000000000品質 保證歡迎私我洽購（拍手圖案）雙北市雙北市雙北市」之販 售毒品訊息，而於108年1月1日販賣內含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、硝甲西 泮（硝甲氮平，Nimetazepam）及芬納西泮（Phenazepam） 與喬裝買家之員警而未遂，可知甲案與本案被告係以不同之 暱稱、刊登不同內容之販賣訊息或廣告，且所販賣內含第三 級毒品之成分亦不同，被告雖先刊登本案販賣毒品訊息，然 於甲案為警查獲後，未撤下本案販賣毒品訊息，反於喬裝買 家之員警見該訊息、與之聯繫後，又為本案販賣第三級毒品 未遂犯行，可知本案與甲案並無同一或集合犯關係。辯護人 辯稱：本案與甲案販毒時間相近、均以微信張貼販毒廣告、 遭同一派出所員警誘捕偵查，為集合犯行為，應論以一罪云 云（見110年5月11日刑事補充上訴理由狀）顯不可採。四、綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告 上開犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項 、第9條第3項規定均於109年1月15日修正公布或增訂，並自 同年7月15日生效施行。經查：
㈠毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金」；修正後則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修 正後毒品危害防制條例第4條第3項規定已提高罰金刑之法定 刑度，自以修正前之規定較有利於被告。
㈡修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前5條之罪 而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至二分之一」。經查，扣案如附表編號1所示 毒品飲料包檢出含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝 甲西泮」等成分，扣案如附表編號2所示毒品咖啡包檢出含 有第三級毒品「氯乙基卡西酮」、「硝甲西泮」等成分乙節 ，業經本院認定如前，均屬混合二種以上同一級別毒品之混
合型毒品咖啡包，依修法前之司法審判實務所持法律見解， 僅適用該級別毒品所定之法定刑即為已足，惟依增訂之同條 例第9條第3項規定，上開情形必須加重其刑至二分之一。是 經比較新舊法結果，修正後之規定顯較不利於被告。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該項則為「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣 第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得 依該條項規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白 外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之規定較 有利於被告。
二、本件被告先在網路上（微信）刊登對外出售毒品之訊息及與 喬裝買家之員警談妥交易之數量、價金、時間、地點，已著 手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執 行查緝，並無實際向被告購得毒品之真意，故本件毒品交易 並未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀 上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之 未遂犯。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開意圖營 利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其 販賣第三級毒品未遂間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒 品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另 論罪。
三、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、又被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本 院審判中均自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
五、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 （最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。經查 ：
㈠被告雖於警詢中供稱其毒品來源為潘宥誠、綽號「潘玥」之
人，及微信暱稱「猴子」之人等語（見偵2657卷第17頁）， 經函詢新北市政府警察局新莊分局，該局函覆以：被告並無 提供其他證據佐證毒品係潘宥誠提供，且未提供微信暱稱「 猴子」之人之真實年籍資料，均無法查緝到案等情，有該職 務報告1份（見訴緝76卷第79頁）、該局110年4月27日新北 警莊刑字第1104014928號函1紙（見本院卷第107頁）在卷可 考。
㈡至被告供稱：本案有共犯為友人陳政諭（即甲案之共犯）， 本案是陳政諭叫我拿毒品去給他朋友、順便拿錢，叫我約他 家（即被查獲地點巷子內）就好，後來他朋友（即喬裝買家 之員警）就跟我聯絡見面等語（見本院卷第90、144頁）。 查，被告先前於警詢、偵查、原審中均未曾供出本案共犯為 陳政諭，有警詢筆錄、偵訊筆錄、原審準備程序筆錄、審理 筆錄各1份（見偵2657卷第14至19、77至79頁，訴緝76卷第9 至11、43至47、103至112頁）在卷可參，且觀卷附對話譯文 1份（見偵2657卷第41至42頁）、對話內容翻拍照片1份（見 偵2657卷第55至56頁）、職務報告1份（見偵2657卷第21至2 2頁），除被告外，均未提及尚有另1人涉案或陳政諭涉案之 情，無從認定為陳政諭為本案之共犯，況並未因被告之供述 而查獲陳政諭，有陳政諭之本院被告前案紀錄表1份（見本 院卷第125至126頁）在卷可佐。
㈢綜上所述，本案未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件不 符，自無從依該規定對被告減刑，附此敘明。
六、另被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語（見本院卷 第27至29頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查，甲案與本案被告係 以不同之暱稱、刊登不同內容之販賣訊息或廣告，且所販賣 內含第三級毒品之成分亦不同，被告雖先刊登本案販賣毒品 訊息，然於甲案為警查獲後，未撤下本案販賣毒品訊息，反 於喬裝買家之員警見該訊息、與之聯繫後，又為本案販賣第 三級毒品未遂犯行，本案與甲案並無同一或集合犯關係（已 如前述），被告本案犯行對國民身體及社會秩序危害非淺， 客觀上並無可值同情之處，且其此部分之刑度，經依未遂犯 及修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後 ，客觀上亦再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕 之情形，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用修
正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項， 毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1 項前段、第 11條、第38條第1項、第25條第2項等規定，以行為人之責任 為基礎，審酌被告前有販賣第三級毒品之紀錄，竟仍不知悔 改，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘 害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造 成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購 買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而再 為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為甚屬不該，惟念其於 犯後尚知醒悟，始終坦承犯行，犯後態度不差，再參酌其犯 罪之動機、目的、手段及所欲販賣第三級毒品之數量及金額 ，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況與身心狀態等一切情狀 ，量處有期徒刑2年。並就沒收部分說明：㈠扣案附表編號1 至3所示之物均為違禁物，依刑法第38條第1項之之規定沒收 ；㈡扣案附表編號4所示之物為被告供本案犯行所用，依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；㈢至扣案附表編 號5所示之物非違禁物，且與本案無關連，不予宣告沒收。 原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告、辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，且本案與 甲案犯行僅相隔6天、同一廣告、販賣毒品也是同一批，原 審量刑有重複評價，請求從輕量刑，另與甲案合併定應執行 刑，而提起上訴。惟查：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既 未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪 刑均衡原則，且本案與甲案非同一廣告、販賣非同一批毒品 （已如前述），原審量刑無重複評價可言，自難認原判決有 何違法或不當。被告猶執前詞提起上訴請求從輕量刑云云，
並無理由，應予駁回。
㈡被告之上訴請求依刑法第59條規定減刑云云，亦無理由，已 說明如上，其上訴應予駁回。
㈢另按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前 段定有明文，本案尚未判決確定，依上開規定，無從與甲案 定應執行刑，辯護人此部分上訴所請，亦無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官薛植和、徐千雅提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲 法 官 廖建瑜
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」成分之飲料包2包 1、草莓果汁桃紅色包裝袋內含粉紅色粉末2包。 2、合計驗前淨重約19.10公克，合計驗餘淨重約17.18公克（含4-甲基甲基卡西酮純度約1％、驗前總純質淨重約0.19公克，硝甲西泮微量即純度未達1％）。 3、上開重量詳內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080061255號鑑定書。 4、沒收驗餘部分。 2 含第三級毒品「氯乙基卡西酮」、「硝甲西泮」成分之咖啡包3包 1、彩色立方體（方塊）包裝袋（袋上有黑色小惡魔圖案及「DIABLO」字樣）內含黃色粉末3包。 2、合計驗前淨重約32.32公克，合計驗餘淨重約29.76公克（含氯乙基卡西酮純度約2％、驗前總純質淨重約0.64公克，硝甲西泮微量即純度未達1％）。 3、上開重量參內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080061255號鑑定書。 4、沒收驗餘部分。 3 含第三級毒品「芬納西泮」成分之橘色圓形錠劑（即一粒眠）3顆 1、合計驗前淨重0.6186公克（3顆），合計驗餘淨重0.4161公克（2顆）。 2、上開重量參臺北榮民總醫院108年3月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）。 3、沒收驗餘部分（即2顆）。 4 黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 供本案犯行所用之聯絡工具。 5 雙面POWER字樣藍色菱形錠劑1顆 未檢出毒品反應。