臺灣高等法院刑事判決
110年度上更二字第68號
上 訴 人
即 被 告 黃仁鋒
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度審訴字第1923號，中華民國107年11月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4548、5133
號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就原判決附表編號五
部分第二次發回更審，本院就此部分判決如下：
主 文
原判決關於附表編號五部分撤銷。
上開撤銷部分，公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○基於施用第一級、第二級 毒品之犯意，於民國107年6月19日17時許，在新北市○○區○○ 路00號全家旅社1008室內，以將第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，混 和施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次； 因認被告所為，分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項 之施用第一級、第二級毒品等罪嫌(其餘被訴如原判決附表 編號一至四所示各罪，均已判決確定，不在本次更為審理範 圍）。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文。上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程 序亦有準用。又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有 起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴 訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行 為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之 事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更 事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序 違背規定」。次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品 危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品 者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同法第20、24條等規定，係採「觀察、勒戒或強制
戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等雙軌治療模式 。而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20 條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年 」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能 短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無 法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗 及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支 援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴 大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視 個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施 用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」 身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病 為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此 ，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行 前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴 、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式， 為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號 裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。 三、經查，被告前於86年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，本院以87年度上易 字第4271號判決免刑確定，於89年間，又因施用毒品案件， 經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 89年6月1日出所，由檢察官為不起訴處分確定，於89年間， 又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續 施用毒品之傾向，並經法院裁定送強制戒治，該次施用毒品 行為經檢察官起訴，於90年7月19日停止戒治後，經法院判 處有期徒刑5月確定，其後多次再犯施用毒品案件，均經法 院判處罪刑確定，而未再受有觀察勒戒、強制戒治或附命戒 癮治療之緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表可按。是 檢察官起訴被告施用毒品之行為時間，距上揭處遇治療執行 完畢之日已逾3年，按前所述，本件即應由檢察官循雙軌治 療模式為選擇裁量處遇。檢察官依修正前之規定起訴，然因 情事變更，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇 ，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。又毒品危害防 制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之 第35條所增訂，然斯時毒品危害防制條例對施用毒品者戒癮 治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後 歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時 俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或
少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在 規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟 程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一 律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個 案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理 ，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除 毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理 由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定 ，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權 益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除 其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒 ，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被 告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並 蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例 為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴 大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案 具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新 舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一 適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照） 。是本件偵查終結日期是在新法修正施行前，檢察官自無從 本於職權，就具體個案依修正後規定意旨斟酌、裁量擇定處 遇方式，按上說明，本院認應將原判決撤銷，改諭知公訴不 受理之判決如主文第2項所示，並不經言詞辯論為之。至本 件被告施用毒品犯罪剩餘之物（如原判決附表編號五所示） ，是否符合刑法第40條單獨聲請宣告沒收之規定，則應由檢 察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉 法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日