臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第67號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 許家豫
選任辯護人 黃憲男律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
宜蘭地方法院106年度訴字第442號，中華民國108年7月24日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度調偵字第450號
），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許家豫前因與李瓘倫有債務糾紛，雙方相約於民國105年3月 15日19時20分許，在宜蘭縣蘇澳鎮五甲路附近見面商討，李 瓘倫（所涉傷害犯行，業經原審論處罪刑確定）駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車搭載攜帶可擊發子彈具有殺傷力之 仿HK廠USP COMPACT型半自動改造手槍換裝土造金屬槍管及 土造金屬滑套之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號 ，下稱本案槍枝）及具殺傷力之直徑9mm制式子彈5顆（下稱 本案子彈，與本案槍枝合稱本案槍彈）之鄭博臨（所涉非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、傷害犯行，分別經最高法 院、原審論處罪刑確定）、朱柏榮（所涉傷害犯行，業經原 審論處罪刑確定）到場，許家豫則駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車搭載女友高雅珍前往相約地點，並於抵達後，獨 自從其所駕駛上開自用小客車下車，並坐上李瓘倫所駕駛前 開自用小客車之左後座，在車內與李瓘倫等人協商債務。俟 雙方一言不合，在車內發生拉扯，朱柏榮持其所有之鐵鍊欲 勒許家豫之頸部，鄭博臨則持本案槍枝指向許家豫，並以防 狼噴霧劑噴向許家豫，許家豫逃至車外後，朱柏榮手持鐵鍊 追下車並拉扯許家豫，李瓘倫從駕駛座追下車並喊：「給他 死（臺語）」，鄭博臨則下車並持本案槍枝指向許家豫。許 家豫見情勢不利，遂從背後抱住鄭博臨欲奪取本案槍枝，朱 柏榮即持鐵鍊揮打許家豫之身體，李瓘倫亦在後拉扯許家豫 ，適朱柏榮邀集之林聖傑（所涉傷害犯行，業經原審論處罪 刑確定）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳得銓到 場，林聖傑見狀旋即下車向前共同壓制許家豫，致許家豫跌
坐在地，並推擋、將身體壓在許家豫身上而阻止許家豫起身 ，李瓘倫、鄭博臨、朱柏榮及林聖傑即以此強暴之方式，共 同限制許家豫之行動自由。之後，許家豫雖奪下本案槍枝， 惟仍遭朱柏榮、李瓘倫以身體繼續壓制在地，許家豫於其身 體遭現實不法侵害之際，明知若擊發手中之本案槍枝，極有 可能會造成在場之他人受傷，然為防衛其自己之生命、身體 安全，竟仍基於傷害他人身體之不確定故意，以逾越正當防 衛之必要程度及方法，以奪得之本案槍枝朝前方射擊2發子 彈，第1發子彈擊中站在許家豫前方之林聖傑，致林聖傑受 有胸部槍傷併左側氣血胸及第4肋骨骨折等傷害，第2發子彈 則擊中停放在旁之車牌號碼000-00號卡車左前輪胎。其後李 瓘倫趁機奪回本案槍枝並交付予鄭博臨，許家豫被拉起身後 ，朱柏榮繼續拉扯許家豫，許家豫即伺機逃回其所駕駛上開 自用小客車，朱柏榮隨即伸手進入該車，欲拔取該車之鑰匙 ，許家豫與高雅珍則推擠朱柏榮，欲將其推下車，待朱柏榮 重心不穩滑落車外後，許家豫即駕車搭載高雅珍逃離現場， 許家豫因此受有額頭、鼻側、頭皮紅腫及右手手指、雙手肘 、雙腳膝蓋擦傷等傷害。鄭博臨隨後先搭乘李瓘倫駕駛之車 牌號碼000-0000號自用小客車，前往宜蘭縣五結鄉利澤工業 區附近，將本案槍枝丟棄在馬路旁之草叢內，俟經警通知到 案說明後，又將本案槍枝撿回，並於同日23時30分許，在位 在宜蘭縣○○鎮○○路0段000號之城隍廟，將本案槍枝交付予宜 蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）員警，蘇澳分局 員警則在事發現場查扣子彈3顆、彈殼2顆、鐵鍊1條及噴霧 瓦斯瓶1罐等物，另前開車牌號碼000-00號卡車所有人於更 換該車左前輪胎時，於胎內拾獲彈頭1顆後交付予蘇澳分局 員警。
二、案經林聖傑告訴及蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含
人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、被告許家豫及其辯護人對本院準備程序 期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷 第61至62頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明 力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第62至66 頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情 形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而 為合法調查，應認均有證據能力。
三、至被告之辯護人另爭執同案被告李瓘倫、鄭博臨、朱柏榮於 警詢時供述之證據能力（見本院卷第61至62頁），惟因本院 並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其 證據能力，附此說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實，業據被告於原審、本院前審及本院審理中均 坦承不諱（見偵卷第100頁；原審卷一第196至201頁；本院 前審卷第305至308頁；本院卷第59至60頁），核與證人即告 訴人林聖傑於偵查中指訴情節大致相符（見偵卷第130至131 頁），復經證人吳得銓於警詢及偵查中證述、證人高雅珍於 警詢、偵查及原審審理中證述、證人即同案被告李瓘倫、朱 柏榮於偵查及原審審理中證述、證人即同案被告鄭博臨於偵 查及本院前審審理中證述屬實（見警卷第25頁反面至26、27 頁反面、30至32頁；偵卷第48頁反面至49頁、54頁反面至55 頁反面、59頁反面至60、66頁反面、71頁反面至72頁；原審 卷一第201頁反面至205、251至277頁；本院前審卷第305至3 07頁），並有蘇澳分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、醫療財 團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）105 年3月16日、21日羅博醫診字第1603033872號診斷證明書、 被告受傷照片、法務部○○○○○○○○新收收容人內外傷紀錄表、 告訴人所駕駛自用小客車行車紀錄器錄影畫面翻拍照片、蘇 澳分局偵辦0315專案偵查報告及其檢附現場勘查照片、蘇澳 分局105年8月2日警澳偵字第1050010117號函及其檢附蘇澳 分局0315槍擊案現場勘察報告（含刑案現場示意圖、採驗紀 錄表、鑑定書、照片）、蘇澳分局108年3月14日警澳偵字第 1080003048號函及其檢附宜蘭縣政府案件明細表（日報表） 等件在卷可稽（見警卷第37至40、51至62、63頁；他卷第6
至13頁；偵卷第79至91、96至97、134至161頁；原審卷一第 290至291頁反面；本院前審卷第337頁），且經原審、本院 前審及本院勘驗告訴人所駕駛自用小客車行車紀錄器錄影檔 案無訛，此有原審勘驗筆錄、本院前審勘驗筆錄及本院勘驗 筆錄各1份附卷可參（見原審卷一第148頁正反面；本院前審 卷第263頁；本院卷第68至70、73至91頁），足認被告前揭 任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不 違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定 有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳 言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某 種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接 故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種 犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發 生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。而行為 人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然仍可從 行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎 判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現 真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。查 被告於偵查中供稱：伊在開槍前有想過有射傷人甚至死亡之 可能，但沒有這樣伊會逃不了，那種情況下，伊手被壓在地 上，伊是連續亂按，伊沒有任何武器，只能這樣，沒有這樣 ，伊沒辦法爬起來等語（見偵卷第76頁）；復於原審羈押訊 問時供稱：伊想擊發槍枝嚇唬他們，伊擊發這兩發，沒有要 針對哪個人，伊手是被壓制在頭部上方的地上，根本無法想 要對準何人等語（見偵卷第100頁）；又於原審審理時供稱 ：伊開槍的時候，有看到李瓘倫、朱柏榮、鄭博臨都在伊的 前面，伊開槍的目的，只是要警告他們、放開伊等語（見原 審卷一第198頁）；又依卷內證據尚難認被告確有傷害告訴 人之直接犯意，然被告明知若擊發手中之本案槍枝，極有可 能會造成在場之他人受傷，且其自承當時因遭同案被告朱柏 榕等人壓制在地，無法瞄準及控制槍枝之方向，然為防衛其 自己之生命、身體安全，竟仍執意為之，足見告訴人縱因之 受傷，並不違背被告之本意。從而，被告為防衛其自己之生 命、身體安全，仍擊發手中之本案槍枝，其對告訴人所受之 傷害，具有不確定之傷害故意甚明。
㈢綜上，被告主觀上基於普通傷害之不確定故意，擊發手中之 本案槍枝，告訴人因而受有前開傷害，則被告上開對告訴人 之傷害行為，與告訴人受有傷害之結果間，自具有相當因果
關係，被告對告訴人傷害之結果，應負傷害罪責，堪以認定 。
㈣關於被告是否得主張正當防衛：
⒈按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵 害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法 之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵 害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所 變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題， 尚不能認非防衛行為（最高法院87年度台上字第3720號判 決意旨可資參照）。次按所謂正當防衛，係指對於現在不 法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑 法第23條前段之規定甚明。而侵害行為業已進行或正在持 續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果， 或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過 去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬 正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根 本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之 意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得 以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防 衛行為（最高法院108年度台上字第62號判決意旨參照） 。再按防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度 ，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦 性措施或反擊侵害者（最高法院107年度台上字第4877號 判決意旨參照）。
⒉查本案發生始末，係被告與同案被告李瓘倫等人先在車內 發生拉扯，同案被告朱柏榮持其所有之鐵鍊欲勒被告之頸 部，同案被告鄭博臨則持本案槍枝指向被告，並以防狼噴 霧劑噴向被告，被告逃至車外後，同案朱柏榮手持鐵鍊追 下車並拉扯被告，同案被告李瓘倫從駕駛座追下車並喊： 「給他死（臺語）」，同案被告鄭博臨下車並持本案槍枝 指向被告；被告乃從背後抱住同案被告鄭博臨欲奪取本案 槍枝，同案被告朱柏榮即持鐵鍊揮打被告之身體，同案被 告李瓘倫亦在後拉扯被告，告訴人林聖傑到場後，旋即下 車向前共同壓制被告，致被告跌坐在地，並推擋、將身體 壓在被告身上而阻止被告起身。之後，被告雖奪下本案槍 枝，惟仍遭同案被告朱柏榮、李瓘倫以身體繼續壓制在地 ，業經本院認定如前述，足見同案被告李瓘倫、鄭博臨朱 柏榮、告訴人確係先以上開強暴之方式，共同限制被告之 行動自由無訛，則同案被告李瓘倫、鄭博臨、朱柏榮、告 訴人之行為確屬對被告之現在不法侵害，是被告後續擊發
手中之本案槍枝，確屬出於防衛自己生命、身體安全之正 當防衛行為，應堪認定。
⒊檢察官上訴意旨雖認被告擊發本案槍枝時，正在施加侵害 者係以身體壓制之同案被告朱柏榮及在旁拉扯之同案被告 李瓘倫，渠等始為被告得以防衛之對象，至於告訴人則早 已脫離、袖手站在前方，顯非被告得以防衛之對象，自無 從適用正當防衛規定以阻卻其傷害之違法性云云。查，被 告於警詢、偵查及原審審理中供稱：伊從李瓘倫車輛下車 後，對方就下車追打伊，鄭博臨還拿本案槍枝指著伊，然 後另1輛白色自小客車跟著到場，好像有2名男子下來，伊 為了阻止他們、為了自衛就動手搶本案槍枝，然後在扭打 中，伊從鄭博臨搶到本案槍枝，之後伊被壓在地上，就隨 便擊發，想嚇退他們，伊在擊發時手被壓制，根本無法對 準何人，在擊發後，伊就聽到對方在喊打到人了，伊有看 到有1個人倒下去，接著鄭博臨與朱柏榮就把本案槍枝搶 回去等語（見警卷第2至7頁；偵卷第75、76、100頁；原 審卷一第197至199頁）；而證人即同案被告朱柏榮於偵查 中證稱：伊看到林聖傑與吳得銓到場時，該把槍枝已被被 告搶走，伊以雙手緊握他所持槍之手，並大喊告訴人與吳 得銓來幫忙，要將被告手裡的槍搶回來，當時伊以雙手緊 握被告所持槍之手，然後就聽到槍聲，一開始伊還不知道 告訴人中彈，這時被告不斷要繼續扣板機，然後又擊發1 聲射中在旁一部卡車，這時伊就聽到有人說告訴人中彈等 語（見偵卷第54至55頁）；又觀之本院當庭勘驗告訴人所 駕駛自用小客車行車紀錄器錄影檔案顯示：於【錄影時間 19：28：26至19：28：29】鄭博臨起身時左手仍與被告持 續拉扯，經朱柏榮自被告後方壓制被告，李瓘倫伸手拉扯 ，告訴人並揮動右手攻擊被告，鄭博臨始掙脫其左手，但 其手上已無槍枝。鄭博臨掙脫後，與吳得銓位於畫面正前 方偏右側，被告與朱柏榮則因重心不穩扭打跌坐至畫面左 側，李瓘倫見狀即俯身向前俟機拉扯，告訴人則站立於被 告身側。被告與朱柏榮向畫面左側跌坐時，可見被告右手 與朱柏榮左手同時握住槍枝。於【錄影時間19：28：30至 19：28：31】朱柏榮壓制在被告身上，被告與朱柏榮拉扯 間出現閃光伴隨槍響。告訴人於槍響後隨即往畫面下方倒 下，並翻身滾至畫面右側後，可見朱柏榮以右手抵住被告 頭頂，左手掐住被告喉嚨之方式壓制被告，被告左手被壓 制在朱柏榮左手臂之下，並未握有任何物體，因行車紀錄 器角度關係，無法視得被告右手之情形，此有本院勘驗筆 錄附卷可查（見本院卷第68至69頁），可見於被告第1次
擊發本案槍枝前數秒時，同案被告朱柏榮仍壓制被告並與 被告扭打、同案被告鄭博臨、李瓘倫均有拉扯被告之舉動 ，告訴人更係揮動右手攻擊被告，而於被告擊發本案槍枝 ，因而擊中告訴人時，同案被告朱柏榮仍壓制在被告身上 ，足認於被告擊發本案槍枝時，其遭同案被告李瓘倫、鄭 博臨、朱柏榮及告訴人強制惡害致身體法益受侵害狀態尚 在繼續中，同案被告李瓘倫、鄭博臨、朱柏榮及告訴人對 其不法之侵害尚未完全終結或終局放棄，自難謂不法之侵 害業已過去，是被告於現在不法侵害期間，基於防衛自己 生命、身體安全，擊發其自同案被告鄭博臨手中奪取之本 案槍枝，因而擊中加害人之一之告訴人，以避免遭侵害， 其所採取之措施，應屬可能的本能反應，確屬為排除現在 不法侵害之正當防衛行為無訛。檢察官猶執前開情詞主張 本案被告前開所為並不適用正當防衛規定云云，不足採信 。
⒋然按對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行 為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定， 不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準；刑法上之防 衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當 ，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必 要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者 之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反 擊行為，是否出於必要以定之（最高法院48年台上字第14 75號、63年台上第2104號判決意旨參照）。查被告遭同案 被告鄭博臨、李瓘倫、朱柏榮及告訴人推擠拉扯、以身體 壓制其以致其跌坐在地，其於數人拉扯間從同案被告鄭博 臨手中搶得本案槍枝，斯時同案鄭博臨、朱柏榮仍與其拉 扯、爭搶本案槍枝，同案被告朱柏榮之雙手並同時握在被 告持槍之手上，斯時其正受到侵害而處於危險中，其為防 衛自己生命、身體安全，擊發自同案被告鄭博臨手中奪取 之本案槍枝，因而擊中告訴人，實屬為排除現在不法侵害 之正當防衛行為，業經認定如前，然同案被告鄭博臨雖先 前曾多次持本案槍枝指向被告，惟均未實際開槍，同案被 告李瓘倫及告訴人更均未持任何武器，僅憑徒手拉扯、攻 擊及壓制被告，而被告斯時僅受有額頭、鼻側、頭皮紅腫 及右手手指、雙手肘、雙腳膝蓋擦傷等傷害，傷勢尚非嚴 重，顯見同案被告鄭博臨、李瓘倫、朱柏榮及告訴人實際 上並無殺害被告性命之意，被告為擺脫同案被告鄭博臨、 李瓘倫及朱柏榮等人之壓制，衡情本得以徒手或以槍托朝 同案被告鄭博臨、李瓘倫、朱柏榮及告訴人揮擊之方式以
排除侵害，然被告捨此不為，而採取擊發本案槍枝之方式 排除侵害，致告訴人受傷，其防衛行為顯已超越必要程度 ，參諸前揭說明，自屬防衛過當，而不得阻卻其行為之違 法。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依 法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1項已 於108年5月29日經總統華總一義字第10800053451號令修正 公布，於108年5月31日生效，修正前之條文為：「傷害人之 身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金 」，修正後則為：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有 期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後之刑法第277條 第1項規定將法定刑由「3年以下有期徒刑」提高為「5年以 下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，修正後之新 法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前刑法 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告 行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈢刑之減輕：
被告之行為係屬正當防衛，然其防衛行為已逾越必要之程度 而過當，爰依刑法第23條但書之規定減輕其刑。本院審酌被 告擊發本案槍枝，造成告訴人胸部等部位受有傷害，對告訴 人危害性不輕，且衡以被告於本院審理中始坦承此部分犯罪 ，因認尚不宜依刑法第23條但書規定諭知免除其刑，故僅依 該條及刑法第66條但書之規定，減輕其刑至3分之2。三、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯傷害犯行事證明確，適用修正前刑法第277條第 1項、刑法第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、 第2項前段（原判決據上論斷欄漏載刑法第23條但書規定， 應予補充）等規定，並審酌被告為排除同案被告鄭博臨、李 瓘倫、朱柏榮及告訴人所為前開不法侵害，防衛自己之生命 、身體法益，因一時失慮防衛過當而為上開犯行，所為亦有 不是，並衡酌告訴人及被告各別所受之傷勢輕重，及被告自 述高職肄業之智識程度、已婚、有3名子女、目前在貨運行 工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易 科罰金之折算標準，經核尚無不合，量刑之宣告亦稱妥適， 應予維持。是檢察官猶執前詞提起上訴，指摘原判決認定被
告所為符合正當防衛規定不當云云，為無理由，應予駁回。 ㈡另原審雖於判決所犯法條未引用刑法第23條但書之規定。然 按「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：一 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。二、對於被告 有利之證據不採納者，其理由。三、科刑時就刑法第57條或 第58條規定事項所審酌之情形。四、刑罰有加重、減輕或免 除者，其理由。五、易以訓誡或緩刑者，其理由。六、諭知 沒收、保安處分者，其理由。七、適用之法律。」刑事訴訟 法第310條定有明文。從而，判決理由內，如已就被告是否 符合防衛過當刑罰減輕事由，引用相關實體條文予以說理， 即應認已於判決內記載所適用之法律，縱未於據上論斷欄記 載刑法第23條但書之規定，亦難認違法。查原判決已於理由 欄甲之參之四部分就有無刑罰減輕事由及引用防衛過當之法 條，已具體敘明本案被告為上揭犯行，雖屬正當防衛，惟防 衛行為已屬過當，爰依刑法第23條但書（原判決誤載為刑法 第23條第2項）規定減輕其刑（原判決第20頁），是其於據 上論斷欄中，雖未引用刑法第23條但書之規定，猶難認有何 違法失當之處，而構成應予撤銷之事由，末此敘明。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於105年3月15日19時20分許，在宜蘭縣 蘇澳鎮五甲路附近，見情勢不利，從背後抱住同案被告鄭博 臨欲奪取本案槍枝，同案被告朱柏榮即持鐵鏈揮打被告之身 體1次，同案被告李瓘倫亦在後拉扯被告，槍枝為被告奪下 後，同案被告朱柏榮、李瓘倫以身體壓制被告，適有告訴人 經同案被告朱柏榮通知駕駛車號000-0000號自用小客車搭仔 吳得銓到場，告訴人下車幫忙壓制被告，被告被壓制在地時 ，基於未經許可持有具有殺傷力之可發射子彈改造槍枝、子 彈之不確定故意，持奪得之手槍朝前方射擊2發，第1發擊中 站於被告前方之告訴人，第2發擊中停放於旁之卡車輪胎， 致告訴人受有胸部槍傷併左側氣血胸及第4助骨骨折之傷害 等情。因認被告此部分所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及同條例第 12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時， 法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號 、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事 訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號 判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯 罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪 原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官 無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是 否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告 無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院 得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝及非法持有子彈等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之 供述、證人即告訴人於警詢及偵查中之指訴、證人即同案被 告鄭博臨、李瓘倫、朱柏榮於警詢及偵查中之供述、證人吳 得銓、高雅珍於警詢及偵查中之證述、內政部警政署刑事警 察局105年4月29日刑鑑字第1050025326號鑑定書、105年6月 7日刑鑑字第1050028379號鑑定書、105年5月10日刑生字第1 050027344號鑑定書、行車紀錄器錄影畫面光碟暨翻拍照片 、蘇澳分局0315槍擊案現場勘查報告、羅東博愛醫院105年3 月16日羅博醫診字第1603033872號診斷證明書等為其主要論 據。
肆、訊據被告固不否認於前揭時間、地點，自同案被告鄭博臨手 中搶得本案槍枝，並以本案槍枝射擊2發子彈，第1發子彈擊 中站於其前方之告訴人，致告訴人受有胸部槍傷併左側氣血 胸及第4肋骨骨折之傷害，第2發子彈擊中停放在旁之卡車輪 胎等事實，惟堅詞否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝及非法持有子彈等犯行，辯稱：本案槍枝不是伊帶的，
伊否認持有本案槍枝等語。
伍、經查：
一、被告奪下本案槍枝後，仍遭同案被告朱柏榮、李瓘倫以身體 繼續壓制在地，被告於其身體遭現實不法侵害之際，明知若 擊發手中之本案槍枝，極有可能會造成在場之他人受傷，然 為防衛其自己之生命、身體安全，竟仍以逾越正當防衛之必 要程度及方法，以奪得之本案槍枝朝前方射擊2發子彈，第1 發子彈擊中站在被告前方之告訴人，致告訴人受有胸部槍傷 併左側氣血胸及第4肋骨骨折等傷害，第2發子彈則擊中停放 在旁之車牌號碼000-00號卡車左前輪胎。其後同案被告李瓘 倫趁機奪回本案槍枝並交付予同案被告鄭博臨等事實，業經 本院認定如前述，應堪認定。又上開扣案之本案槍彈，經送 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性 能檢驗法、比對顯微鏡法、試射法鑑定，鑑定結果認：⒈證 物部分：⑴送鑑子彈1顆（現場編號8），認係口徑9mm制式子 彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力； ⑵送鑑彈殼1顆（現場編號9），認係已擊發之口徑9mm（9x19 mm）制式彈殼；⑶送鑑子彈1顆（現場編號11），認係口徑9m m制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具 殺傷力；⑷送鑑子彈1顆（現場編號12），認係口徑9mm制式 子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力 ；⑸送鑑彈殼1顆（現場編號13），認係已擊發之口徑9mm（9 x19mm）制式彈殼，底火皿有破裂情形；⑹送鑑彈頭1顆（現 場編號16），認分係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭（其上剩 3條來復線）與鉛心碎片；⑺送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000 0000000號）認係改造手槍，由仿HK廠USP COMPACT型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉試 射彈頭、殼比對部分：送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000 號）之試射彈殼、頭，與蘇澳分局（鑑識科）送鑑105年3月 17日警鑑字第00000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「03 15蘇澳槍擊案」之彈殼2顆（現場編號9、13）、彈頭1顆（ 現場編號16）比對結果，其中彈殼1顆（現場編號9）之彈底 特徵紋痕相符合，認係由該槍枝所擊發；另彈殼1顆（現場 編號13）之及彈頭1顆（現場編號16）之來復線特徵紋痕均 不足，無法認定是否由該槍枝所擊發等情，有刑事警察局10 5年4月29日刑鑑字第1050025326號鑑定書、105年6月7日刑 鑑字第1050028379號鑑定書、107年6月26日刑鑑字第107005 1906號函各1份在卷可參（見偵卷第123至125、145至146頁 ；原審卷一第121頁）；參酌被告所擊發之2顆子彈，其中第
1顆子彈擊發後擊中告訴人後，造成告訴人受有胸部槍傷併 左側氣血胸及第4肋骨骨折之傷害，業如前述，而第2顆子彈 擊發後，擊中並穿透一旁之卡車輪胎，使該輪胎洩氣等情， 亦有卷附照片3張可佐（見偵卷第155頁），堪認被告所擊發 之2顆子彈，均具有殺傷力無訛，足見上開扣案之本案槍彈 ，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 稱之槍砲、彈藥。
二、惟本件仍應審究被告是否確已持有本案槍彈。茲說明如下： ㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該 條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於 自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品 有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配 之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自 己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之 狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98 年度台上字第2366號判決意旨參照）。
㈡查，證人即同案被告鄭博臨於偵查中證稱：伊在車上就搶到 這把槍，被告就要跑，槍這時在伊手上，被告跑出車外時， 朱柏榮跟被告拉扯，伊左手拿著槍，被告應該是怕危險、想 跑，被告跟朱柏榮在車外拉扯時，伊跑到被告的後面，被告 有看到伊，就過來搶槍，在拉扯時被告搶到槍，搶到槍後， 被告怕危險，就直接開搶，後來告訴人喊說他中槍，伊跟朱 柏榮在跟被告拉扯搶槍，伊把槍拿回來，被告就跑回他的車 上等語（見偵卷第71至72頁）；又證人即同案被告朱柏榮於 偵查中證稱：伊看到告訴人與吳得銓到場時，該把槍枝已被 被告搶走，伊以雙手緊握他所持槍之手，並大喊告訴人與吳 得銓來幫忙，要將被告手裡的槍搶回來，當時伊以雙手緊握 被告所持槍之手，然後就聽到槍聲，一開始伊還不知道告訴 人中彈，這時被告不斷要繼續扣板機，然後又擊發1聲射中 在旁一部卡車，這時伊就聽到有人說告訴人中彈等語（見偵 卷第54至55頁），核與被告於警詢、偵查及原審審理中所辯 ：伊從李瓘倫車輛下車後，對方就下車追打伊，鄭博臨還拿 本案槍枝指著伊，然後另1輛白色自小客車跟著到場，好像 有2名男子下來，伊為了阻止他們、為了自衛就動手搶本案 槍枝，然後在扭打中伊從鄭博臨搶到本案槍枝，之後伊被壓 在地上，就隨便擊發，想嚇退他們，伊在擊發時手被壓制， 根本無法對準何人，在擊發後伊就聽到對方在喊打到人了， 伊有看到有1個人倒下去，接著鄭博臨與朱柏榮就把本案槍 枝搶回去等語相符（見警卷第2至7頁；偵卷第75至76、100 頁；原審卷一第197至199頁）；再參酌前引之原審、本院前
審及本院勘驗告訴人所駕駛自用小客車行車紀錄器錄影檔案 顯示，被告於前揭時間、地點，確係遭同案被告鄭博臨、李 瓘倫、朱柏榮及告訴人等人推擠拉扯，及以身體壓制，致其 跌坐在地，其於數人拉扯間從同案被告鄭博臨手中搶得本案 槍枝，於坐倒在地之情況下擊發2槍，本案槍枝隨即又遭同 案被告鄭博臨等人搶回等情，有原審勘驗筆錄、本院前審勘 驗筆錄及本院勘驗筆錄各1份附卷可憑（見原審卷一第148頁 正反面；本院前審卷第263頁；本院卷第68至70、73至91頁 ），足認被告自同案被告鄭博臨手上搶到本案槍枝，其手上 握有本案槍枝，於同案被告鄭博臨、朱柏榮與其拉扯、爭搶 本案槍枝時，同案被告朱柏榮之雙手並同時握在被告持槍之 手上，被告乃扣板機擊發2槍，擊發後，本案槍枝隨即遭同 案被告鄭博臨、朱柏榮等人搶回，則被告雖自同案被告鄭博 臨手上搶到本案槍枝，但同案被告鄭博臨、朱柏榮尚與被告 拉扯、爭搶本案槍枝，且同案被告朱柏榮之雙手並同時握在 被告持槍之手上，被告持槍之手既遭同案被告朱柏榮握住， 顯見被告並未完全控制本案槍枝，其客觀上是否已將本案槍 枝置於自己實力得為支配之狀態下而該當「持有」之要件， 顯屬有疑。更遑論被告主觀上係因怕有危險，而動手搶同案 被告鄭博臨手上之本案槍枝，且僅短暫經手，擊發2槍，迅