臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第436號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 談元凱
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度審
易字第722號，中華民國109年12月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署109年度偵字第1344號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
談元凱犯如附表一宣告刑欄所示之罪，累犯，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收之。未扣案如附表三所示之物均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、談元凱前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院102年度簡字第4 276號判決處有期徒刑6月確定；再因竊盜案件，經同法院以 103年度簡字第2230號判決處有期徒刑6月、5月（5次）、4 月（8次）確定；復因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審易字第1081號判決處有期徒刑4月（7次）確定；上開 案件，經臺灣高雄地方法院104年度聲字第4436號裁定應合 併執行有期徒刑5年，於民國107年10月29日縮短刑期出監而 執行完畢。猶不知悔改，談元凱於108年8月間，因手機遊戲 化名「冰心貝貝」而結識同為玩家之王仲先，竟意圖為自己 不法所有，基於詐欺取財之分別犯意，在通訊軟體LINE上以 暱稱「嘉韻」、「工讀生」之香港女性自稱，於108年8月間 至12月間，分別為下列行為：
⒈108年8月19日，以LINE訊息對王仲先佯稱：我遭家人逼迫要 至大陸相親，欲逃至臺灣，會由友人「廖思淇」至香港將我 帶往臺灣，因而需要現金借款及在臺灣可以使用之門號、手 機，且佯稱為免王仲先往來疲累，希望王仲先將其車牌號碼 00-00 號之大型重型機車留在高雄，「廖思淇」將安排談元 凱代為收取並保管機車等語，致王仲先陷於錯誤，於108 年 8 月19日中午12時15分許，在高雄市○○區○○路000 ○000 號 統聯楠梓站，交付現金新臺幣（下同）1萬6000元、IPHONE8
PLUS白色手機1 支、門號0000-000-000號SIM 卡、黑色全 罩安全帽、車牌號碼00-00 號之大型重型機車1 部及機車鑰 匙1把予談元凱。
⒉於108年10月14日，以LINE訊息對王仲先佯稱：為答謝談元凱 保管上開大型重型機車，需交3 萬元謝禮予談元凱等語，致 王仲先陷於錯誤，同意代為墊付，於108 年10月15日晚間7 時許，在臺北市○○區○○路0 段0 號京站百貨公司內，交付3 萬元予談元凱。
⒊於108年11月2日，以LINE訊息對王仲先佯稱：其家人希望能 答謝談元凱代為保管機車，希望王仲先為其代墊5 萬元謝禮 予談元凱等語，致王仲先陷於錯誤，同意代為墊付，於108 年11月3 日晚間9時35分許，在高雄市楠梓火車站外某處， 交付5萬元予談元凱。
⒋於108年12月1日，以LINE訊息對王仲先佯稱：希望王仲先能 與其假裝要結婚而購買戒指以取信家人，並稱已購買2 人戒 指，價金尚差12萬元，希望王仲先能代為墊付等語，致王仲 先陷於錯誤，同意代為墊付，而於108 年12月3 日下午6時3 0分許，在高雄市楠梓區統聯楠梓站，交付12萬元予談元凱 。
⒌於108年12月27日，以LINE訊息對王仲先佯稱：因談元凱為其 代付戒指價金，且年底前需用錢，希望王仲先能代為支付及 借貸等語，因王仲先察覺有異，先於108年12月29日下午1時 許先前往警局報案，並於108 年12月29日下午3時許，與談 元凱相約在臺北市○○區○○路0 段0號京站百貨公司外，談元 凱則攜帶其於高雄市市區以1600元購得之戒指前往，到場後 ，並對王仲先詐稱該只戒指是於點睛品購得，價值37萬元， 並將戒指交與王仲先，王仲先則交付員警事先準備裝有假鈔 一疊之紙袋，交付後談元凱即遭員警當場逮捕而未遂，並扣 得上開戒指、戒指盒。
二、案經王仲先訴由臺北市政府警察局大同分局報告偵辦。 理 由
一、證據能力：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院均不爭執證據能 力（本院卷第60至63頁），本院審酌本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情 形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述 證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違 反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與告訴人王仲先於偵查 、原審審理時之情節相符，並有臺北市政府警察局大同分局 扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物照片、扣押物品清 單、被告與告訴人王仲先之LINE翻拍照片、109 年2 月21日 告訴人王仲先之刑事補充資料、109 年9 月17日士林地院之 公務電話紀錄、告訴人王仲先之手機簡訊資料料(本院卷第1 00、134頁、偵卷第51、57至61、63至85、87至88、127、12 9 至140 頁；原審卷第177、179、221至229頁) ，足認被告 上開任意性自白確與事實相符，堪以採信，從而，事證明確 ，被告犯行堪予認定。
三、論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠核被告就事實欄⒈至⒋所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐 欺取財罪；就事實欄⒌所為，係犯同法第339 條第1 項、第3 項之詐欺取財未遂罪。
㈡被告上揭5 次犯行，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈢被告前因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第 4276號判決判處有期徒刑6月；以103年度簡字第2230號判決 判處有期徒刑6月、4月（共8罪）、5月（共5罪）；以103年 度審易字第1081號判決處有期徒刑4月（共7罪），上開各罪 經同法院以104年聲字第4436號裁定應執行有期徒刑5年確定 ，於107年10月29日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯 。徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108 年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。本院審酌 被告構成累犯之前案，均為同為財產犯罪之竊盜犯罪，且被 告甫執行完畢尚未逾1年，即對告訴人詐欺數次，足見其符 合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪 情節情節、斟酌告訴人所受之財產侵害、被告之年齡、社會
經驗等一切情狀，本院認依累犯規定加重，尚符合罪刑相當 原則，爰就本件被告所犯之罪，均依刑法第47條第1項規定 ，均加重其刑。
㈣被告事實欄⒌所示犯行，雖已著手於詐欺行為之實施，惟因遭 警方查獲而尚未取得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：
㈠原審以被告犯詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪等犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈被告係累犯，且應依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前 述，原審未對被告論以累犯及依前開規定加重其刑，尚有未 洽。
⒉再按量刑輕重雖屬事實審法院職權裁量事項，為求個案裁判 妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制，且刑事審判旨在 實現刑罰權分配正義，法院對有罪被告科刑應符合罪刑相當 原則，使輕重得宜、罰當其罪以契合社會法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意各款所列事 項以為科刑輕重標準（最高法院93年度台上字第5073號、93 年度台上字第6726號判決要旨參照）。查被告於犯罪後，迄 今未徵得告訴人王仲先之諒解，且並未賠償告訴人王仲先( 本院卷第30至31頁)，告訴人所受損害未受實際填補，衡諸 被告上開犯罪情節造成告訴人財產之損失，犯罪後又未賠償 告訴人，原審就事實欄⒈至⒌部分，被告分別詐得之財物為事 實欄⒈為重型機車1台、IPHONE8 PLUS手機1支、安全帽1頂， 事實欄⒉、⒊、則分別為3萬元、5萬元，事實欄⒋為12萬元， 事實欄⒌為詐欺18萬元未遂，原審就被告所犯事實欄⒈至⒌僅 各量處有期徒刑5月、4月、4月、5月、3月，其中⒈、⒋部分 ，財物價值、金額均較高，雖其中重型機車業已返還告訴人 ，然相較被告歷次詐得之財物觀之，原審就事實欄⒈、⒋所量 處之刑，即屬過輕，難收懲儆之效，揆諸前揭罰刑相當原則 ，應認原審就事實欄⒈、⒋部分裁量之刑度尚非允當，是檢察 官就此部分上訴指原判決量刑過輕，指摘原判決不當，為有 理由。至事實欄⒉、⒊、⒌部分，雖原審漏為依累犯加重，為 本院綜合本案犯罪情節，然認原審就此部分之量刑，尚屬允 當，是檢察官就事實欄⒉、⒊、⒌部分指原判決量刑過輕，指 摘原判決不當，為無理由。
⒊綜上，檢察官上訴雖未指摘⒈ 部分，但原判決既有上開不當 之處，仍屬無可維持，自應由本院就原判決撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正常管道獲取所 需，竟以詐欺手法詐取財產，及被告自陳原本只想騙告訴人
重型機車，騙到重型機車後開銷太大，而繼續騙告訴人之犯 罪動機（偵卷第99頁），致告訴人受有損害，所為實有不該 ，應予非難；且被告於犯罪後雖坦承犯行，惟迄今仍未與告 訴人等達成和解，或賠償其損害，犯罪後態度難認良好，復 兼衡被告未婚，無親屬由其扶養，入監執行前於夜市設攤， 月收入約新臺幣（下同）6 萬元之家庭、生活、經濟狀況， 大學畢業之智識程度，業據被告供陳在卷（原審卷第136 頁 ），暨其犯罪目的、手段、犯罪所得非微等一切情狀，量處 如附表一所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之 折算標準。
㈢綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害 之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平 正義之理念，爰就有期徒刑得易科罰金部分，酌定應執行刑 如主文第2 項所示，併諭知易科罰金之折算標準。 ㈣沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。查，扣案 如附表二所示之物，其中行動電話1 支為被告所有供其犯事 實欄⒈ 至⒌ 所示詐騙告訴人之用，另戒指1 個（含盒）為被 告所有供其如事實欄⒌ 所示詐騙告訴人之用，屬被告所有供 犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供承明確（原審卷第 135 頁），爰均依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。 查被告各次詐欺告訴人所得之現金、手機、安全帽（詳如附 表三）雖均未扣案，然既屬其犯罪所得，均應依上開規定宣 告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
⒊被告於犯罪事實欄⒈所示詐得之大型重型機車，雖屬犯罪所得 ，惟已實際合法發還告訴人，有臺灣士林地方法院公務電話 紀錄附卷可憑（原審卷第179 頁），依刑法第38條之1 第1 項後段、第5 項規定，爰不予宣告沒收或追徵。 ⒋至行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，雖係被告詐欺所 得，惟係告訴人王仲先所申請登記，且屬個人專屬物品，經 掛失、補發後，即失其原有功能，是如對上開物品宣告沒收 或追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，故亦不予宣告沒收或追徵。
五、至告訴人另指稱行動電話門號0000000000號遭被告使用後， 受有電信費、APPLE STORE 費用等損失等語（見臺灣士林地 方檢察署109 年度偵字第1344號卷第43頁，本院卷第213 至 214 頁）。惟附表一編號1 詐欺方式欄，就被告詐騙告訴人 經過，僅提及被告佯稱需要在臺灣可以使用之門號、手機等 語，附表一編號1 交付款項時間、地點欄僅記載告訴人交付 IPHONE 8 PLUS 手機1 支、門號0000000000號SIM卡予被告 ，未敘及被告使用告訴人上開門號通話、於APPLESTORE 購 買商品之時間、地點、方式，此部分不在起訴之範圍，且與 前揭本院論罪科刑部分不具有一罪關係，本院就此自無從審 究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰 法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪時間 宣告刑 1 108 年8 月19日（即事實欄⒈） 談元凱犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。 2 108 年10月15日（即事實欄⒉） 談元凱犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 108 年11月3 日（即事實欄⒊） 談元凱犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 108 年12月3 日（即事實欄⒋） 談元凱犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 108 年12月29日（即事實欄⒌） 談元凱犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二：
編號 扣案物名稱 1 IPHONE XS MAX 行動 電話壹支 2 TIFFANY 戒指壹個（含盒）
附表三：
編號 未扣案物名稱 1 新臺幣壹萬陸仟元 2 IPHONE8 行動電話壹支 3 安全帽壹頂 4 新臺幣參萬元 5 新臺幣伍萬元 6 新臺幣壹拾貳萬元