臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4322號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 古憲謙
選任辯護人 廖穎愷律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院109
年度訴字第589號，中華民國109年10月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度調偵字第808號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、古憲謙與洪嘉亨、洪嘉男均係朋友關係，渠等3人與洪嘉亨 之友人張凱瑋於民國108年11月6日1時許，在位在新北市○○ 區○○路0段00號6樓之「○○○音樂酒吧」內一同飲酒，古憲謙 與洪嘉亨因故發生口角糾紛，洪嘉亨乃揮打古憲謙之左臉頰 ，並要求古憲謙先離開，古憲謙因而先行返家離去，俟古憲 謙返家後，因不滿遭洪嘉亨毆打羞辱，復因飲酒後受酒精催 化影響，致情緒激動，竟基於殺人之犯意，先以臉書Messen ger傳送「你差不多可以死了」、「明天取你性命」、「我 明天就斬你」、「我一定殺你」、「我發誓我沒殺你跟你姓 洪」、「明天就要你的命」、「明天就斬了你」等訊息予洪 嘉亨，表明欲取洪嘉亨之性命，隨即於同日2時1分許，持其 父母親所有之菜刀1把，自其位在新北市○○區○○路0段000巷0 弄0號3樓之住家返回上開酒吧，見洪嘉亨仍在酒吧內飲酒， 即持上開菜刀欲砍殺洪嘉亨，洪嘉亨之胞弟洪嘉男見狀上前 勸阻並擋在洪嘉亨前方，古憲謙明知人體頸部周圍有頸動脈 ，且其所持上開菜刀甚為鋒利，主觀上可預見若持之朝人體 頸部揮砍，可能傷及頸動脈此一重要器官，導致生理機能嚴 重受損及大量出血死亡之結果，竟基於縱使持上開菜刀揮砍 洪嘉男頸部因而致生死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不 確定故意，接續以菜刀砍向洪嘉男，因而揮砍至洪嘉男之左 頸部，致洪嘉男受有左側頭頸部撕裂傷併肌肉神經斷裂、左 側耳軟骨撕裂傷等傷害，洪嘉亨則因阻擋古憲謙之攻擊而受 有左手小拇指及右手虎口劃傷等傷害，洪嘉亨等人隨即將洪 嘉男送往台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院
（下稱馬偕紀念醫院）急救，洪嘉男始倖免於難而未發生死 亡之結果。嗣經警據報到場處理，發現古憲謙受制後倒臥在 現場沙發旁之地上，並當場扣得古憲謙所持上開菜刀1把。二、案經洪嘉亨訴由新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局 ）移送及洪嘉男訴請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署 ）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告古憲謙（下稱被告）及其 辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意其等證據能 力（見本院卷第84頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日均同意其等證據能力（見本院卷第84至86頁），復 均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經 本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調 查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵卷第18至21、210至211頁；原審卷第54至 56、98頁；本院卷第83至84、86、210至211頁），核與證人 即告訴人洪嘉亨於警詢及偵查中指訴、證人即告訴人洪嘉男 於偵查中指訴情節相符（見偵卷第23至24、84至86頁；調偵 卷第13至15頁），復經證人張凱瑋於警詢及偵查中證述屬實 （見偵卷第27至28、86至87頁），又有三重分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、案發後現場照片、現場監視器錄影檔案畫 面翻拍照片、告訴人洪嘉男、洪嘉亨（下稱告訴人2人）受 傷照片、臉書訊息（即Messenger）紀錄翻拍照片、馬偕紀
念醫院乙種診斷證明書、馬偕紀念醫院108年12月10日馬院 醫外字第0000000000號函及其檢附告訴人洪嘉男病歷等件在 卷可稽（見偵卷第35至39、43至55、113至117、121、125、 217至232頁），並經新北地檢署檢察事務官勘驗現場監視器 錄影檔案畫面無訛，有新北地檢署勘驗筆錄1份附卷可參（ 見調偵卷第23至47頁），且有菜刀1把扣案可佐，足認被告 任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告有殺害告訴人洪嘉亨之確定故意及殺害告訴人洪嘉男之 不確定故意：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為直接故意（確定故意），如行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意 （不確定故意），此二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪 態樣並不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生 者為直接故意，而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有 預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。次按殺人未遂 與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；殺人犯 意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在 表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被 害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程 度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相 識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標 準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人 之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺 激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手 段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致 傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合 觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。
⒉查本案被告於原審準備程序時自承：當天拿菜刀的意圖是 要砍告訴人洪嘉亨，出發前有在臉書傳訊息說要殺了他， 因為他打完伊、羞辱伊完了之後，還說要約伊去酒店，說 要殺了他，是因為伊感覺他一直在玩弄伊，伊確實有拿菜 刀去酒吧砍了洪嘉亨、洪嘉男，伊知道拿菜刀往他們身上 砍，可能會導致死亡的結果，伊當時是有真的想要砍死洪 嘉亨，也有砍到洪嘉男，伊願意認罪等語明確（見原審卷 第55至56頁）；又酌以被告前往案發地點前曾以臉書Mess enger傳送前開「你差不多可以死了」、「明天取你性命 」、「我明天就斬你」、「我一定殺你」、「我發誓我沒 殺你跟你姓洪」、「明天就要你的命」、「明天就斬了你 」等訊息予告訴人洪嘉亨，業如前述，顯見被告確有殺害
告訴人洪嘉亨之犯意。
⒊次查，頸部為人體器官動脈所在，持刀械朝人之頸部砍殺 ，足以產生大量出血而致人於死，乃一般常人所得預見。 又被告持家中菜刀揮砍告訴人洪嘉男乙節，業經本院認定 如前；復觀之告訴人洪嘉男受傷照片、馬偕紀念醫院乙種 診斷證明書、馬偕紀念醫院108年12月10日馬院醫外字第0 000000000號函及其檢附告訴人洪嘉男病歷等所示，可知 告訴人洪嘉男受有左側頭頸部撕裂傷併肌肉神經斷裂、左 側耳軟骨撕裂傷等傷害，以此肌肉神經斷裂，併左側頭頸 部、左側耳軟骨撕裂傷等情，足見告訴人洪嘉男所受創傷 深鉅，顯見被告下手之力道非微，且所攻擊之部位集中於 頸處；佐以被告持上開菜刀前往案發地點朝告訴人洪嘉男 揮砍時，毫無遲疑或停頓，於砍及告訴人洪嘉男頸部後猶 未停手，嗣經告訴人洪嘉亨持椅子擊中被告後，始成功制 止等情，有前引之新北地檢署勘驗筆錄附卷可查，足見被 告實施前開加害行為時，應有縱使告訴人洪嘉男喪失生命 之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。 ⒋從而，被告持刀砍殺之際，即有使告訴人洪嘉亨喪失生命 之殺人確定故意及使告訴人洪嘉男喪失生命之殺人不確定 故意至明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開殺人未遂犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（ 2罪）。
㈡被告持菜刀前往案發地點，先後朝告訴人2人揮砍之動作，其 犯罪時間緊密相連，地點相同，各動作間之獨立性極為薄弱 ，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，是被告各次揮砍菜刀之行為， 應依接續犯論以一罪。
㈢又被告係以一行為犯前開殺人未遂共2罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。三、刑之減輕：
㈠被告雖已著手殺人行為之實施，惟未造成告訴人2人死亡之結 果，故僅止於未遂階段，核屬未遂犯，衡酌其犯罪情節，依 刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。 ㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以
全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該 法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度 台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告與告訴人2人本 為朋友關係，被告與告訴人洪嘉亨酒後因故發生口角爭執， 告訴人洪嘉亨先揮打被告左臉頰，並要求被告先離開，被告 因不滿遭告訴人洪嘉亨毆打羞辱，復因飲酒後受酒精催化影 響，一時情緒失控而為本案犯行，並非事先經縝密思考之計 畫性犯罪，其手段並非殘虐，犯罪後亦坦承犯行，並積極尋 求與告訴人和解之機會，惟因告訴人2人屢次未於調解期日 到場而未達成和（和）解，顯見被告犯後甚有悔意，衡其犯 罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告殺人未遂犯行，科 以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情 輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯殺 人未遂犯行，予以酌量減輕其刑度。檢察官僅因被告迄未與 告訴人2人達成和解，認被告毫無悔意，且原審依刑法第57 條規定科刑時應審酌之情狀審酌被告被告犯罪有無可憫恕之 事由，於法不合云云，尚非可採。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審審理結果，認被告殺人未遂罪證明確，適用刑法第271 條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第59條等規定， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人2人原係朋友 ，素無恩怨，竟僅因飲酒間遭告訴人洪嘉亨揮打臉頰而起殺 意，並持菜刀前往揮砍告訴人2人，致告訴人2人受有如上傷 勢，告訴人洪嘉男並因頸部傷勢一度危及生命，僅因及時就 醫而未釀成憾事，是被告行為實不足取，迄未取得告訴人2 人之諒解，而未能達成和解，然念及被告本次係因飲酒後情 緒失控下所為之偶發性犯罪，事後已坦認犯行，並有賠償之 意，其犯後態度尚佳，兼衡被告高職畢業之智識程度、自陳
從事工廠作業員、月薪新臺幣2萬餘元，家中尚有雙親待扶 養等一切情狀，量處有期徒刑2年10月；並敘明被告犯案用 之菜刀1把，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收等旨，經 核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適，應予維持 。
㈡檢察官上訴意旨另以：被告於庭後對於告訴人提出之和解方 案不聞不問，迄未與告訴人2人達成和解，毫無悔意，原判 決未能使罰當其罪且有違人民之法律感情，量刑過輕云云； 另被告上訴略以：被告與告訴人2人從小一起長大，感情甚 篤，僅因細故發生爭執，致被告失控為本案犯行，被告十分 懊悔，願與告訴人2人和解，請從輕量刑云云。惟按刑之量 定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑 輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法。查原審於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情 狀，就被告所犯判處有期徒刑2年10月，就刑罰裁量職權之 行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形； 又被告迄今未與告訴人2人達成民事和解，賠償告訴人2人所 受之損害，並非係對被告應加重其刑之要件，且經原判決於 刑之量定時已詳予說明審酌，檢察官及被告猶執前詞提起上 訴，指摘原審判決不當云云，均為無理由，應均予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。