臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4210號
上 訴 人
即 被 告 洪銘益
選任辯護人 黃念儂律師(財團法人法律扶助基金會指派律師)
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣士
林地方法院109年度訴字第196號，中華民國109年9月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第72號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○判處罪刑部分撤銷。
甲○○犯要求使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國108年間在交友軟體「LEMO」結識代號000000000 0000000之兒童（97年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女 ），雖明知A女為未滿12歲之兒童，但因輕度智能障礙，致 其辨識行為違法以及依其辨識而為行為之能力，顯著減低， 而仍基於使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯意，於同年11月 4日晚間，以其所持用OPPO廠牌行動電話（搭配門號0000000 000號SIM卡1枚）連結網際網路登入其交友軟體「LEMO」帳 號（暱稱「益」）與A女聯繫，於獲取A女信任後，即傳送若 A女不傳送裸照，就不理會A女等訊息給A女，要求A女拍攝其 裸露身體之猥褻數位照片供其觀覽，A女遂在其位於臺北市 士林區住處浴室內（地址詳卷），以其所使用行動電話自行 拍攝如附表所示猥褻數位照片5張後，再將該數位照片電子 訊號透過交友軟體「LEMO」傳送給甲○○觀覽。嗣因A女之父 發覺A女在浴室之時間過久，遂進入浴室並檢視A女所使用行 動電話後，報警處理，方悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱 被告）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳 述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議（見本院卷 第86至89、203至205頁），本院審酌該些供述證據作成時， 核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當 ，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據 ，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條 之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不 諱（見原審卷第34、94頁；本院卷第207頁），核與證人A女 於警詢、偵查時證述情節相符（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第72號卷，下稱偵字卷，第27至35、322至第328頁 ），並有被告與A女間之交友軟體「LEMO」對話紀錄、附表 所示猥褻數位照片5張、被告及A女所使用交友軟體「LEMO」 帳戶資料、監視器錄影翻拍照片5張、車牌號碼000-000號車 輛詳細報表在卷可稽（見偵字卷第23、37至59、63至301、3 05至307頁）。足認被告前揭具任意性之自白與事實相符， 堪以採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪：
㈠罪名：
⒈電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為 人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影 片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位 訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電 子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視 、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊 號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶 、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「 電子訊號」階段。準此，本案A女所傳送被告之如附表所示 數位照片5張，既然係其自行以行動電話拍攝，自屬上開法 條所規定之「電子訊號」無疑。
⒉拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照片，就該 等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客 觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感 而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學
性、教育性，洵供刺激或滿足行為人一己之性慾，應屬為「 猥褻」行為之影片、照片至明（最高法院100年度台上字第6 538號判決意旨參照）。經查，A女斯時係未滿12歲之兒童， 有其個人戶籍資料查詢結果、代碼與真實姓名對照表存卷可 查（詳卷），且A女經被告要求而自行拍攝之裸露胸部、陰 部之數位照片，衡諸一般社會觀念，實難認具藝術性、醫學 性或教育性價值，於客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並 足以引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害 A女之性隱私權，應屬為猥褻行為之電子訊號甚明。 ⒊按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所稱製造，並未限 定方式，亦不以他製為必要，是被害人自行拍攝其本人為猥 褻之照片，核屬該條項所定之製造行為（最高法院105年台 上字第2025號判決意旨參照）。另該條例立法目的在保護兒 童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展 觀之，可徵該條例之主要保護法益，係使兒童或少年免於成 為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇 。是以，自我拍攝既屬「製造」文義可涵攝之範圍，且此文 義解釋與該立法目的無違，則兒童或少年自拍性交或猥褻電 子訊號而上傳者，應該當該條所定之「製造」行為。準此， A女因受被告要求自行拍攝如附表所示之猥褻照片後，傳送 予被告，當屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之「 製造」行為。
⒋核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之 以他法（要求）使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。 ㈡被告於108年11月4日晚間，於密切接近之時間，在同一地點 ，基於相同之目的，接續要求A女自行拍攝如附表所示猥褻 數位照片5張，侵害法益相同，各行為間之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之節序施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，應論接續犯。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告前⑴因傷害案件，經臺灣新北地方法院以103年度訴字第1 55號判決處有期徒刑5月確定；⑵因強制猥褻案件，經原審法 院以103年度審侵簡字第7號判決處有期徒刑6月確定；⑶強制 猥褻案件，經原審法院以103年度侵訴字第17號判決處有期 徒刑7月、8月、8月確定；⑷因對14歲以上未滿16歲之女子為 性交罪，經臺灣新北地方法院以104年度侵訴字第48號判決 處有期徒刑6月確定。前揭⑴至⑶案件，經原審法院以105年度 聲字第1523號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，並與⑷案件 接續執行，於105年12月11日執行完畢等情，有本院被告前
案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑執行完畢5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，並斟酌被告 所犯前案為強制猥褻、對14歲以上未滿16歲之女子為性交等 案件，與本案同為侵害他人性自主決定權及妨害兒童及少年 身心健全發展之犯罪，顯然被告經刑罰執行完畢後，未生警 惕再犯相類犯罪，對刑罰之反應力薄弱，依司法院釋字第77 5號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認如加重其法定 最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責， 爰依刑法第47條第1項規定，加重其法定最高及最低刑度。 又被告本案犯行雖係對未滿12歲之A女犯罪，然兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項將年齡明列為犯罪構成要件， 已就被害人年齡要件定有特別處罰規定，無再適用兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，附 此敘明。
⒉按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2項定有明文；而刑法第19條有關行為刑事責任能力 之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智 缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨 識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能 力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其 中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學 上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑 託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行 為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心 理結果，應由法院本於職權判斷評價之。查：本案被告行為 時之精神狀態，經本院函請亞東紀念醫院（下稱亞東醫院） 鑑定，該醫院綜合被告個人及疾病史、身體檢查、心理測驗 後，認：被告全量表智商為69，屬於「輕度智能障礙」，其 知覺推理與處理速度，與一般人相較屬於正常中下程度；語 文理解與工作記憶，則屬於輕度缺損程度，認知判斷能力較 差，本案發生時，因其「輕度智能障礙」，致其辨識行為違 法以及依其辨識而行為之能力應已達顯著減低程度一情，有 亞東醫院110年3月9日精神鑑定報告書1份在卷可參（見本院 卷第133至136頁），認被告為本件上開犯行時之精神狀態， 確因受智能障礙之影響，致其辨識行為違法之能力顯著減低 ，是就被告所犯之罪，依刑法第19條第2項之規定減輕其刑 ，並先加後減之。
⒊刑法第59條之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 重等等），以為判斷。而兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項之法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金」，而犯此罪之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大規模引誘者，亦有相識兩人間之 引誘行為，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害 社會程度亦明顯有別，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑 卻同為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金」，刑度不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕 之處，且被告所為本案犯行，對A女之身心健全發展有所危 害，固有不該，然考量其乃一時衝動失慮，未能控制個人性 慾而犯下此犯行，且取得之猥褻電子訊號數量非鉅、亦查無 對外散布之事，並於犯後坦承犯行，是依被告整體犯罪情狀 以觀，如就其所為此部分犯行，科以兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項所定之最低法定刑，客觀上猶嫌過苛而有 顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。且遞 減輕之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟：被告為本案犯行時，因其「輕度智能障礙」，致其 辨識行為違法以及依其辨識而行為之能力應已達顯著減低的 程度，有前揭亞東醫院110年3月9日精神鑑定報告書1份附卷 可考，被告此部分之上訴，為有理由，原審未及為此部分之 調查，稍有未恰。另被告所為，依其犯罪情節及結果以觀， 確有情輕法重之憾，而有刑法第59條之適用，原判決對此漏
未審酌，略有未當。是原判決有上開可議之處，自應由本院 予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告因輕度智能障礙，雖明知A女為未滿12歲之兒童， 思慮未臻成熟，仍要求A女自行拍攝裸露身體之數位照片供 其觀覽，以滿足個人私慾，影響A女身心之健全發展，誠屬 不該，參以被告犯後坦認犯行，業與A女達成和解，並於本 院審理時就賠償金額全數履行完畢（見本院卷第168頁）， 尚有悔悟，兼衡被告犯罪之手段、犯罪情節、對A女所生損 害程度暨其自陳高中肄業之教育智識程度、未婚、目前從事 重機械保養之工作、月薪新臺幣2萬8000元、需扶養其母親 之家庭生活經濟狀況（見原審卷第102頁；本院卷第207頁） 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、駁回上訴之理由（即沒收、追徵部分）：
㈠按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決 ；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑 事訴訟法第455條之27第1項定有明文。
㈡原審詳為調查後，說明：本件被告使用交友軟體要求A女而取 得A女製造如附表所示猥褻電子訊號數位照片5張，雖未扣案 ，惟該等電子訊號數位照片經交友軟體「LEMO」傳送而留存 於通訊軟體雲端，且無證據證明上開電子訊號已經滅失，爰 依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，不問屬 於行為人與否，宣告沒收；另本件被告所持用與A女聯繫之O PPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為 被告所有供其犯罪所用之物，且現仍為被告所持有及使用中 等情，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第100至1 01頁），爰依刑法第38條第2項、第4項之規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨 ，認原審認定事實及適用法律均無違誤。且針對如附表所示 之猥褻數位照片、犯罪所用之物之沒收、追徵，被告提起上 訴，就此部分並未具體指摘有何不當，本院審酌原審前述調 查結果，合於法律明文規定，原判決此部分應予以維持，故 關於被告前揭上訴部分並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第19條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 13 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表：
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│編號│ 數位照片內容 │ 卷證出處 │
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│ 1 │A女身著內衣數位照片1張│偵字卷第305頁 │
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│ 2 │A女裸露胸部數位照片1張│偵字卷第305頁 │
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│ 3 │A女裸露下體數位照片1張│偵字卷第306頁 │
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│ 4 │A女裸露胸部數位照片1張│偵字卷第306頁 │
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│ 5 │A女裸露胸部數位照片1張│偵字卷第307頁 │
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