臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4034號
上 訴 人
即 被 告 郭柏鑫
選任辯護人 洪銘徽律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院109年度訴字第291號，中華民國109年8月26日第一審
判決（起訴案號：108年度偵字第24974號、第25077號、第31336
號、第33895號、108年度偵緝字第3513號、第3514號、第3515號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之制式手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制 條例所管制之違禁物，未經許可，不得無故持有，竟基於非 法持有制式手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國106年3、4 月間某日，在新北市中和區新生街某處，自黃○綸（已死亡 ）處取得德國HK廠P2000型、口徑9 ×19mm制式手槍1枝（含 彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、可擊發且具殺傷 力之非制式子彈3顆後，先將之藏放在其位於臺北市○○區○○ 路0段000巷0弄0號住處，再於108年1、2月間攜至其位於新 北市○○區○○路0段00巷00號4樓1號房居處藏放，而非法持有 之。
二、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所稱第三級毒品，依法不得意圖販賣而持 有，因真實姓名年籍不詳、自稱「邵○翔」之成年人積欠甲○ ○新臺幣（下同）30萬元之債務，遂於107年3 月間某日，在 位於臺北市內湖區成功路某統一超商，交付如附表所示含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮（硝甲氮平）等成分 之毒品咖啡包740包予甲○○以抵償債務，甲○○因債權無法實 質受償並貪圖販賣毒品之利潤，於取得上揭咖啡包後某時起 ，萌生意圖販賣第三級毒品營利而持有之犯意，將之藏放在 其位於新北市○○區○○路0段00巷00號4樓1號房居處，以伺機 販賣予不特定成年人。
三、嗣經警於108年8月5日晚間10時23分許，持臺灣新北地方法 院核發之搜索票搜索新北市○○區○○路0段00巷00號4樓，經警 在甲○○所居1號房內扣得上開制式手槍1枝、非制式子彈3顆 及如附表所示之毒品咖啡包740包（鑑驗結果如附表所示）
，而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠上訴人即被告甲○○及其辯護人主張：少年事件處理法第1-1條規 定：「少年保護事件及少年刑事案件之處理，依本法之規定； 本法未規定者，適用其他法律」，「檢察官受理一般刑事案件 ，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院。但被 告已滿20歲者，不在此限。前項但書情形，檢察官應適用少年 事件處理法第4章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法 院提起公訴」，少年事件處理法施行細則第8條第1、2項定有 明文。依法應由少年法院管轄審判之刑事案件，如由普通法院 管轄審判者，其判決為管轄錯誤；於未設有少年法院之地區與 高等法院及其分院，應由少年法庭審判之刑事案件，如由普通 刑事庭審判者，為法院組織不合法。被告為88年4月17日生， 故於106年4月17日始滿18歲，依被告所述，其係於106年3月底 取得扣案手槍，取得時未滿18歲，自有少年事件處理法之適用 ，被告被訴持有槍彈部分，應向臺灣新北地方法院少年法庭提 起公訴，方為合法，檢察官逕向原審普通法院提起公訴，其起 訴程序顯然違背規定，法院應為公訴不受理之諭知等語（見本 院卷第55至57頁）。
㈡按少年有觸犯刑法法令之行為者，由少年法院依少年事件處理 法處理之。而所謂之少年，依少年事件處理法第2條規定，係 指12歲以上，18歲未滿之人。又按未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非 狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為 之完結須繼續至持有行為終了時為止。本件被告係88年4月17 日生，自106年3、4月間起持有如事實一所示槍彈，縱認當時 為未滿18歲之少年，然其持有行為繼續至108年8月5日始為警 查獲上開槍彈，其非法持有槍彈之行為終了時，已為18歲以上 之人（已年滿20歲），即被告於滿18歲時仍賡續其犯罪行為， 依前開規定，被告顯非少年事件處理法第2條所稱之少年，應 無適用少年事件處理法餘地，檢察官於偵查終結提起公訴，法 院即應為實體之判決（最高法院92年度台非字第91號及105年 度台非字第40號判決意旨參照）。被告及其辯護人以前詞主張 就被訴持有槍彈部分應為公訴不受理判決，容有誤認，並非可 採。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決 所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審理程序對於該等證據並未爭執證 據能力（見本院卷第185至186頁、第431至432頁），且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證 據均具證據能力。另本判決所援引之非供述證據，檢察官、 被告及其辯護人於本院均未爭執證據能力，且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得 作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具 證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一持有制式手槍、具殺傷力之子彈部分⒈上揭事實欄一所示事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院 審理中供承在卷（見108年度偵字第25077號卷第14至15頁、19 至20頁、第93至95頁、原審卷一第217、386頁、本院卷第184 至185頁、第436、440至441頁），並有新北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見108年度偵字第2 5077號卷第39至43頁）附卷可稽，及如事實欄一所示之制式手 槍1枝（含彈匣1個）、非制式子彈3顆扣案足資佐證。⒉上開扣案槍彈經送鑑定，結果如下：送鑑手槍1枝（槍枝管制編 號：0000000000號），研判係口徑9 ×19mm制式手槍，為德國H K廠P2000型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅 過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可 供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認 均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm 金 屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有 內政部警政署刑事警察局108年10月23日刑鑑字第1080080704 號鑑定書附卷可稽（見108年度偵字第25077號卷第179至180頁 ），另送鑑未試射子彈2顆，經試射均可擊發，認具殺傷力一 節，有內政部警政署刑事警察局109年5月21日刑鑑字第109005 1001號函在卷可參（見原審卷一第353頁）。綜上，被告任意 性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡事實欄二所示被告意圖販賣而持有第三級毒品部分
上開事實欄二所示事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不 諱（見原審卷一第217、386頁、本院卷第184頁、第436、440 頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場暨扣案物照片5張在卷可參（見108年度偵 字第25077號卷第39至43頁、第47至49頁）；扣案毒品咖啡包 經送鑑定結果，確含有第三級毒品成分（鑑定之毒品成分內容 參見附表），有內政部警政署刑事警察局108年10月23日刑鑑 字第1080077894號鑑定書在卷可佐（見108年度偵字第25077號 卷第177至178頁）；佐以被告於警詢時供稱：（問：你有無施 用毒品？施用何種毒品？）我有吸食第三級毒品愷他命；（問 ：你施用上述毒品頻率、每次用量？）每3到5天吸食1次，1次 大約3到5公克；（問：你近日是否有服用其他藥品？）沒有等 語（見108年度偵字第25077號卷第18至19頁），並於本院供稱 ：於本案查獲前有施用愷他命（見本院卷第440頁)，核與卷附 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見108年度偵 字第25077號卷第241頁）顯示被告尿液檢體呈現愷他命陽性反 應之情相符，是被告於警方詢問施用毒品習慣時僅自承施用愷 他命毒品，堪認被告持有附表所示毒品咖啡包之目的，顯非供 己施用，而係伺機賣出，其於原審、本院坦承持有如附表所示 毒品後萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意（見原審卷一第 386頁、本院卷第440頁），核與事實相符，洵堪採信。㈢本案事證明確，被告持有槍彈及意圖販賣而持有第三級毒品之 犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、法律適用
㈠ 新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明 文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於109年6 月10日修正公布，並於同年月12日施行，然修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販 賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步 槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金 （第1項）。…未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項 所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬 元以下罰金（第4項）」；而修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制 式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、 普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期 徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，
第4 項則未修正，其修法理由以現行查獲具殺傷力之違法槍枝 ，多屬非制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產之危害， 實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用第7條或第8 條處罰之必要，遂修正該條例第4條槍砲之定義，使特定類型 槍砲之管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲，並配合槍砲 定義修正，調整所規範特定範圍類型槍砲之範圍（參該修正草 案總說明）。而以本案被告非法持有者為制式手槍，修法前、 後均應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項處罰，而 本次修法前、後之法定刑度並無不同；既然新舊法處罰之輕重 相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更 ，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。⒉又被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統公布 修正，並自同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第9條 第1項原規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該 條項規定加重其刑至二分之一。」修正後則規定：「（第1項 ）成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項 規定加重其刑至二分之一。（第3項）犯前五條之罪而混合二 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至二分之一。」。經比較修正前後之法律，新法增列犯第4 條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，均應加重 其刑至二分之一之規定；是本案就事實欄二部分經新舊法比較 之結果，應以被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第 9條規定，對被告較為有利。
㈡核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子 彈罪，其未經許可而持有制式手槍、子彈所為，屬行為繼續， 迄至持有行為終了前，各僅論以一罪。被告以一行為同時持有 制式手槍及子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項及 第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從法定刑較重之非法持有制式手槍罪處斷。
㈢按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品；核被告如事實欄二所為，係犯 毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。 其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為其所 犯之意圖販賣而持有第三級毒品罪之高度行為吸收，不另論罪 。
㈣被告犯非法持有制式手槍罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪， 犯意各別，罪名亦異，應予分論併罰。
㈤
⒈被告及其辯護人雖主張：被告完全知悉其被訴事實及相關法律
適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件，如檢察官 於偵查中訊問被告時，未告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且 亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使防 禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於 該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告 於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無 實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，進而影 響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利 於被告之認定。被告於偵查中皆坦承持有第三級毒品即毒品咖 啡包之犯行，惟警方及檢察官僅告知其所犯罪名為毒品危害防 制條例等語，未予告知其犯罪嫌疑及所犯罪名係意圖販賣而持 有第三級毒品罪，亦未曾就被告可能涉犯意圖販賣而持有毒品 罪嫌之部分為訊問，使其對之有認否答辯之機會，則檢察官就 此於被告不知而未予辨明之情況下，逕自以被告持有扣案毒品 咖啡包數量甚多，屬欲伺機兜售販賣而遽認被告具有販賣毒品 之意圖予以起訴，自不能將此訴訟上之不利益歸於被告，是被 告雖僅於審判中坦承意圖販賣持有毒品之犯行，而未及於偵查 中坦白該犯行，仍應認有毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用等語（見本院卷第57至59頁）。
⒉然查被告警詢初始，警方即曾告知其係因意圖販賣第三、四級 混合型毒品遭查獲（見108年度偵字第25077號卷第14頁），其 於警詢中坦承持有如附表所示毒品（見同卷第14至15頁），然 於警方詢問該批毒品作何用途、如何銷售時，辯稱：我沒有要 賣等語（見同卷第17頁），並經警告知毒品危害防制條例第17 條第2項偵審自白減刑之規定（見同卷第18頁)，卻仍於檢察官 偵訊時坦承持有該批毒品惟否認販賣意圖，並於檢察官訊問「 不管你是何原因取得這批咖啡包，你持有如此大量咖啡包，是 否有販賣、營利的意圖？」時答稱「沒有」等語（見108年度 偵字第25077號卷第259頁），顯見被告於警詢及偵查中已可充 分知悉偵查重點在於其持有該批毒品主觀上有無販賣意圖，且 檢察官已就被告本案意圖販賣而持有如附表所示第三級毒品之 特定犯行明確進行訊問，經被告明確否認有販賣以營利之意圖 ，足徵被告於偵查中已獲得實現毒品危害防制條例第17條第2 項減刑寬典前提要件之機會，已充分保障被告防禦權之行使； 被告既於偵查中明確否認有販賣意圖，並非自白，自無從依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告及其辯護人 以前詞主張有該條適用，尚非可採。
⒊被告上訴意旨另主張：自白著重在使過去之犯罪事實再現，與 該事實應受如何之法律評價，係屬二事，被告於偵查時已就其 係接受第三人抵償而持有第三級毒品之主要犯罪事實供承不諱
，僅就其上開客觀事實究應是否構成「意圖販賣而持有」之法 律評價有所爭執，應不影響被告偵查中已就犯罪事實自白之認 定等語（見本院卷第53頁)。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。單純持有第三級毒品與意圖 販賣而持有第三級毒品，係不同之犯罪事實，雖均有持有毒品 之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思，行為之實質意義迥 然有別，不能混為一談。意圖販賣而持有毒品者，若出於卸責 ，僅為其單純持有毒品之供述，而不承認其有販賣之意圖，難 認已對意圖販賣而持有毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白 。本案被告於偵查階段，不承認其主觀上有販賣以營利之意圖 ，業如前述，揆諸前揭說明，自難認被告已對如事實欄二所示 意圖販賣而持有如附表所示第三級毒品犯罪事實之全部或主要 部分為自白，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。被告此部分主張，亦難認有據。
㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17條第1項定有明文。查本案並未因被告供述而 查獲其毒品上游之正犯或其他共犯，有新北市政府警察局刑事 警察大隊109年5月12日新北警刑毒緝字第1094542506號函在卷 可參（見原審卷一第299頁），是被告自無從依上開規定減輕 其刑，併予敘明。
㈦刑法第59條
被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，固無視國家杜絕毒品 危害之禁令，應予非難，然考量其原係因真實姓名年籍不詳、 自稱「邵○翔」之成年人為抵償債務而交付，其後始起意伺機 販賣，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，以其情節而論， 其惡性尚不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團及大、中盤 商為重，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘就此部 分科以被告法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀 犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低刑度（即 有期徒刑3年以上）仍嫌過重，確有情輕法重之情，爰依刑法 第59條規定，就被告所為意圖販賣而持有第三級毒品之犯行， 予以酌減其刑。
五、駁回上訴之理由
㈠原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第5條第3項，槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1
項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，明知 第三級毒品足以戕害人之身體健康，國家法令對持有及販賣毒 品行為嚴格禁絕之規定用意，及對毒品濫用勢將造成社會安寧 秩序、國人身心健康重大危害，倘讓毒品廣傳散布，更可能造 成鉅大危害，竟仍擬伺機出售他人，又具有殺傷力之槍枝、子 彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅 自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法律禁令， 未經許可持有本件扣案之手槍、子彈，對於他人之身體、生命 及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，可見其法紀觀 念薄弱，對社會治安及國民健康潛藏之危害非微，所為固值非 難，惟念及被告尚能坦承犯行，兼衡其素行、高職畢業之智識 程度、未婚等生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段、持有毒 品、持有槍彈之時間與數量等一切情狀，就被告非法持有制式 手槍犯行，量處有期徒刑5年2月，併科罰金5萬元，罰金如易 服勞役，以1千元折算壹日，就其意圖販賣而持有第三級毒品 犯行，量處有期徒刑1年8月，並就有期徒刑部分，定其應執行 刑為有期徒刑6年。另說明：扣案如附表所示之咖啡包740包， 檢出含有如附表所示第三級毒品成分，且為被告為事實欄二意 圖販賣而持有第三級毒品犯行所查獲，應依刑法第38條第1項 之規定宣告沒收，盛裝前開毒品之包裝袋，依現今所採用之鑑 驗方式，包裝袋部分仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離 ，是可認前開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品已無法析離，而 均應視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收，至鑑定所耗損之毒 品既已滅失則無庸宣告沒收；扣案槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝 管制編號：0000000000號），經鑑定具殺傷力，有前開內政部 警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可稽，屬違禁物，應依刑法 第38條第1項規定宣告沒收；至經鑑驗試射具殺傷力之子彈3顆 ，均已滅失，自無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知；被告為警查 扣之愷他命1包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、現金61,300元，被告否認為供其本案意圖販賣而持有第 三級毒品、持有槍彈等犯行所用之物（見原審卷一第381頁） ，卷內亦乏證據足認上揭扣案物與被告本案犯行相關，爰不諭 知沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收 亦合於規定。
㈡被告上訴意旨略以：被告持有槍彈犯行，應向臺灣新北地方法 院少年法庭提起公訴，方為合法，檢察官起訴程序顯然違背規 定，應將原判決此部分撤銷，另為公訴不受理之諭知；被告意 圖販賣而持有第三級毒品犯行，應有毒品危害防制條例第17條 第2項規定之適用；被告始終坦承持有槍彈犯行，犯後態度良 好，且該制式槍彈並非被告主動購買取得，且僅持有制式手槍
1枝、子彈3顆，數量不高，持有期間亦未有持之傷人或擁槍自 重等惡行，對社會造成實害並非重大、所犯情節尚輕，原審量 處有期徒刑5年2月，量刑似有違反公平原則及比例原則等語。㈢經查：
⒈被告自106年3、4月間起持有如事實一所示槍彈，縱認當時為未 滿18歲之少年，然其持有行為繼續至108年8月5日始為警查獲 上開槍彈，其非法持有槍彈之行為終了時，已為18歲以上之人 （已年滿20歲），即被告於滿18歲時仍賡續其犯罪行為，顯非 少年事件處理法第2條所稱之少年，應無適用少年事件處理法 餘地，檢察官於偵查終結提起公訴，法院即應為實體之判決， 業經說明如上，原審據以論罪科刑，並無違誤。上訴意旨主張 就持有槍彈部分應為公訴不受理判決，並非可採。⒉被告於偵查中明確否認有販賣意圖，並非自白，無從依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業經論述如前，是被 告上訴請求依上開規定減刑，即非可採。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 ，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審判決就 被告持有槍彈犯行所為刑之裁量，業就被告之犯罪情節、動機 、目的、手段、犯後態度、教育程度、家庭生活狀況等量刑事 由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由 裁量之權限，與被告之罪責相當，核屬原審法院量刑職權之適 法行使。況被告所犯非法持有制式手槍罪之法定刑為「5年以 上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，原審量處有期 徒刑5年2月，併科罰金5萬元，已依法定刑為低度量刑，並無 量刑輕重失衡而顯然過重情形，原審所為量刑，縱與被告主觀 上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。至被告及其 辯護人主張就意圖販賣而持有第三級毒品部分請求從輕量刑（ 見本院卷第443頁），惟原審量處有期徒刑1年8月，已趨近依 刑法第59條酌減其刑之最低刑度，原審已屬從輕量刑，被告及 其辯護人請求再予減輕，難認有據。被告執前詞指摘原審此部 分量刑過重，不足憑採。
⒋綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表
鑑驗標的（編號） 鑑驗結果 咖啡包740 包（分別予以編號A1至A740） 編號A1至A740：經檢視均為彩色/ 黑色包裝，外觀型態相似，鑑定結果：㈠驗前總毛重7086.77 公克（包裝總重約677.76公克），驗前總淨重約6409.01 公克。㈡隨機抽取編號A9鑑定：經驗視內含淡米黃色粉末。⒈淨重8.18公克，取1.54公克用罄，餘6.64公克。⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分。⒊未檢出第三級毒品愷他命成分。⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%。㈢依據抽測純度值，推估編號A1至A740均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約128.18公克。