臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1985號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 王浚嘉
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108年度
訴字第248號，中華民國109年3月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9103號、第9104號、第11423
號、第11987號、第13714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國107 年10月間，受賴宣宇（另案審理）之邀，加 入賴宣宇、秘聊APP 軟體暱稱「啪啪啪」、「謙」等人所屬 之3 人以上、以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性之有 結構性之詐欺集團犯罪組織（無證據證明內含未滿18歲之人 ），擔任向被害人收取遭詐騙款項之車手角色，而基於參與 犯罪組織，及與賴宣宇、「啪啪啪」、詐欺集團不詳成員共 同意圖為自己不法所有、三人以上共同冒用公務員名義詐欺 取財之犯意聯絡，先由詐欺集團不詳成員於107 年10月23日 上午某時許起，陸續撥打電話向乙○○分別自稱警察局警察、 165 詐騙防制專線之承辦警員，佯稱乙○○帳戶遭人盜用，涉 及刑事案件，須將郵局定存帳戶解除，交付保證金新臺幣（ 下同）46萬元，方能免遭拘提云云，致乙○○陷於錯誤，依本 案詐騙集團不詳成員之指示，於107 年10月23日下午3 時30 分許，至苗栗縣後龍鎮光華一街後龍郵局提領46萬元後，於 同日下午4 時許，在苗栗縣後龍鎮高鐵五路與苗126 縣道之 交岔路口，將所提領之46萬元交付受「啪啪啪」指示前來取 款自稱「專員」之甲○○。甲○○取得款項後，本欲將款項交付 負責收水之賴宣宇，惟因其與賴宣宇就其本次可收取之報酬 發生爭執，遂未將該46萬元交予賴宣宇而自行占有。嗣警方 於108 年6 月11日持本院核發之搜索票，搜索甲○○當時位在 新北市○○區○○○路000 號10樓之8 之居所，並扣得現金1 萬8 ,700 元及甲○○用以與賴宣宇、「啪啪啪」聯繫之I PHONE X S行動電話壹支（含SIM 卡1 張、門號：0000000000、IMEI
：000000000000000 ），而查悉上情。二、案經乙○○告訴及臺北市政府警察局中山分局移請臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段明定「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是被告以外之人 於警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例 之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。是本判 決下述關於被告參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括 同案共同正犯及證人於警詢時之證述。惟同案共同正犯及證 人於警詢時之證述，就組織犯罪防制條例以外之罪名即刑法 第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款部分，仍有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告甲○○均未於言詞辯論終結前聲明 異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之 作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據 能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所 示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱（見偵字第9104號卷【下稱偵查卷】第14頁 、第61頁至第63頁、108年度偵字第9104號卷共同證據卷【 下稱共同證據卷】二第411 頁至第413 頁、第531 頁至第53 9 頁、原審卷一第89頁至第94頁、卷三第78頁、第82頁、本 院第458、459頁），核與證人即共同正犯賴宣宇於偵訊時證
述（見共同證據卷二第227 頁至第231 頁）、證人即告訴人 乙○○於警詢時之證述相符（見共同證據卷二第415 頁至第42 3 頁），並有臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（見共同證據卷二第416 頁至第419 頁）、告訴人提出 之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶郵政存 簿儲金簿封面及內頁影本（見共同證據卷二第425 頁至第42 7 頁）、中華郵政股份有限公司客戶相關資訊查詢及更正表 、查詢12個月交易/ 彙總登摺明細、交易電子序時紀錄（見 共同證據卷二第429 頁至第433 頁）、告訴人交付款項予被 告之現場照片（見共同證據卷二第435頁）、被告扣案之I P HONE XS行動電話內與「啪啪啪」間通訊軟體對話擷圖、「 啪啪啪」傳送予被告之取款注意事項擷圖照片（見共同證據 卷二第447 頁至第449 頁）、108 年9 月20日檢察官勘驗被 告上開扣案行動電話之勘驗筆錄（見共同證據卷三第413 頁 ）在卷可稽，被告自白核與事證相符，堪信為真實。二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪
一、按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3 人以上以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑 之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有 結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名 稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必 要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。查被告所述，受賴 宣宇邀約參與詐騙集團，擔任向告訴人收取款項之車手工作 ，並知悉詐騙集團已達3 人以上，除被告及賴宣宇外，尚有 負責聯繫被告之「啪啪啪」及詐騙集團內另一秘聊通訊軟體 暱稱「謙」之人，並約定被告每次收取款項，可獲得收取款 項3 ％之報酬（見原審卷一第91頁至第92頁）。又詐欺集團 成員實施詐術，確認被害人受騙後，旋即以電話指示被告向 被害人收取財物，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，核屬有 結構性之組織。再以被告參與詐欺集團之分工、遂行詐欺取 財之獲利情形、報酬之計算之方式，堪認詐欺集團係以實施 詐術，具有持續性、牟利性之結構性組織，核屬組織犯罪防 制條例所規範之犯罪組織。
二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參 與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2款之 三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告與賴宣宇、 「啪啪啪」及參與本案之詐欺集團所屬成員就上揭加重詐欺 取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按 刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的在於避
免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得 否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合 情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連 性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連 犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯 之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行 為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為 者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織， 並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺 取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、 地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，應屬想像競合犯。查被告參與本案以詐術為目的 之犯罪組織，擔任取款車手，首次犯行即為共同詐取告訴人 之財物，業經被告供述明確（見原審卷三第86頁），並與卷 內事證互核相符，揆諸上揭說明，被告參與之詐騙集團係一 以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，而構 成組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪， 與其參與犯罪組織後之首次詐欺犯行即本案三人以上共同冒 用公務員詐欺取財行為間具有局部同一性，而有想像競合犯 關係，應從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。公訴意旨認 被告所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、參與犯 罪組織罪應分論併罰，容有誤會。
三、按犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，同法第8 條第1 項後段定有明文。又組織犯罪 防制條例第8 條第1 項後段所稱「減輕其刑」，依刑法第64 條至第66條規定，應係指刑法第33條第1 款至第5 款所規定 之主刑。而對於不同刑罰法律間具有想像競合關係者，刑法 第33條、第35條、第55條已規定主刑輕重比較之標準，法院 應於主刑較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。則法院既 未就輕罪罪名宣告其主刑，則輕罪罪名所規定之主刑加重、 減輕等事項，應無適用之餘地。查被告雖於偵查程序及審判 中均自白其參與詐騙集團之犯罪組織，但本件既依想像競合 關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，即無上揭偵審自白減 刑規定之適用餘地，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後認被告犯行明確，適用組織犯罪防制條例第3 條
第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第38條第2 項、第38條之1 第 1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，並審酌 被告參與詐騙集團，致使告訴人受有46萬元之損失，造成損 害非微。惟念及被告行為時年僅20歲，智慮尚淺，擔任「車 手」工作，非主要實施詐騙之人，惡性較輕。又考量被告犯 後業已坦承犯行，惟未與告訴人達成和解（見原審卷三第78 頁）之犯後態度，暨被告於審理中所自承之家庭生活狀況、 智識程度（見原審卷三第86頁至第87頁）等一切情狀，量處 有期徒刑1年4月。沒收部分以：扣案之I PHONE XS行動電話 壹支（含SIM 卡1 張、門號：0000000000、IMEI：00000000 0000000 ），依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。另犯 罪所得46萬元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項予以 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至扣案之現金1 萬8,700 元，認卷內並無積極事 證足資證明係被告本案犯罪所得之物，不於本案諭知沒收。 核其認事用法，量刑及沒收均屬適當。
二、檢察官上訴意旨以：被告並未賠償告訴人乙○○所受損害，原 審僅量處被告有期徒刑1年4月，尚顯過輕，請求撤銷原判決 ，改判較重刑度等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審判決於量刑時 ，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情 形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限 ，於法並無不合。又原審之量刑相較其他案件，並無過輕之 情形。而被告於犯案之時僅有21歲，尚無存款，目前亦因另 案在監服刑中，無法籌得賠償款項。而原審業已諭知沒收犯 罪所得46萬元，亦即被告若日後有工作收入，經檢察機關執 行沒收後，即可返還告訴人，是難以被告尚未賠償告訴人全 數損失，作為另行加重被告刑責之事由，是檢察官上訴並無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張紜瑋偵查起訴、檢察官張尹敏提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日