臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第167號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃天霸
選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張小薇
上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院107年度金訴字第12號，中華民國108年1月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1865
號、107年度偵字第7136號、107年度偵字第7140號、107年度偵
字第7146號、107年度偵字第13632號、107年度偵字第14870號、
107年度偵緝字第787號），提起上訴，本院判決後，經最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表五編號83（含編號40）之黃天霸部分，及其附表五編號24（含編號83）、編號82之張小薇部分均撤銷。黃天霸犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張小薇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃耀慶（106 年10月30日前某日時許起，至107 年3 月18日 為警查獲止）、黃天霸（106 年11月間經黃耀慶介紹加入， 至同年12月29日為警查獲）、張小薇（106 年12月下旬某日 加入，至同年12月24日為警查獲止）、曹啟倫（106 年10月 30日前某日時許起，至107 年2 月6 日為警查獲為止，所犯 組織犯罪防制條例犯行，經原審法院以107 年度金訴字第9 號判決判處罪刑）、張昭仁（106 年10月30日前某日加入， 至同年12月26日為警查獲止，所犯組織犯罪防制條例犯行， 經本院以107 年度上訴字第3493號判決判處罪刑）、呂秉燦 （106 年12月3 日加入，至107 年1 月23日為警查獲止，所 犯組織犯罪防制條例犯行，經原審法院以107 年度訴字第43 1 號判決判處罪刑）及真實姓名、年籍不詳、綽號「可欣」
、「漁中漁」之成年成員共組三人以上以詐術為手段，具有 持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織。其詐欺集團組織 協議分工方式為：黃耀慶擔任主持者，黃天霸、曹啟倫則擔 任回水任務（即負責向車手頭收取款項上繳者）、至便利超 商領取裝有人頭帳戶金融卡之包裹及將該金融卡交予車手頭 或車手等工作，張昭仁為車手頭（即承上游幹部指示，負責 管理車手者），張小薇負責至便利超商領取裝有人頭帳戶金 融卡之包裹，呂秉燦則係擔任車手（測試人頭帳戶是否已遭 控管以確定可否供詐騙使用及自該等帳戶領取詐騙款項）， 先由該詐欺集團不詳成年成員向不特定人蒐集人頭帳戶，黃 耀慶指示黃天霸、曹啟倫、張小薇或該詐欺集團之不詳成年 成員至便利超商領取含有前揭人頭帳戶金融卡之包裹工作， 另由擔任機房工作之不詳成年成員撥打被害人持用之電話， 冒充被害人親友向被害人借款或網路購物有疏失，須匯款至 指定帳戶或依指定操作自動櫃員機減少損失等方式施用詐術 ，俟被害人上當受騙後，指示被害人匯入前揭該詐欺集團所 實際掌控之人頭帳戶，再由黃耀慶指揮擔任回水任務之曹啟 倫、黃天霸將人頭帳戶之金融卡交予張昭仁等車手頭，張昭 仁等車手頭再分由呂秉燦車手，並向其等說明工作內容、流 程、發放工作機（即用於詐欺集團間連絡詐騙工作所用之手 機）及車手薪資予車手，車手需先持人頭帳戶金融卡，在車 手頭陪同下至自動櫃員機測試該帳戶是否已遭控管以確定可 否供詐騙使用，及依指示至自動櫃員機提領贓款後，交予車 手頭，或由車手頭親自至自動櫃員機領取後，車手頭再將贓 款交予回水，回水於分配車手薪資後再將餘款上繳黃耀慶， 領取贓款之車手或車手頭可獲得手款項的2 ％或2.5 ％，若車 手頭僅是將贓款轉交回水而未親自提領，則僅可獲得得手款 項的1 ％，而領取裝有人頭帳戶金融卡之包裹工作者，則是 每領得1 張人頭帳戶金融卡可獲得1,000 元報酬。謀議及分 工既定後，而由黃耀慶、黃天霸、張昭仁、曹啟倫、呂秉燦 、張小薇或黃耀慶、黃天霸、張昭仁、曹啟倫、呂秉燦分別 為附表編號1、2之行為。
二、張小薇於106 年12月29日前某日時起，受自稱「劉士揚」之 劉家逢（所涉加重詐欺罪部分，經原審法院以107 年度訴字 第577 號判決判處罪刑）邀約，參加由劉家逢、羅貫銘、向 景騰（羅貫銘、向景騰現均由檢察官另案偵查中）、黃政昇 （所涉加重詐欺罪部分，經原審法院以107 年度原金訴字第 1 號判決判處罪刑）等人所組成三人以上以詐術為手段，具 有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織。張小薇除提供 其所申設之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）帳
戶000-000000000000號銀行帳戶供該詐欺集團使用外，並擔 任提領詐騙款項之工作（俗稱「車手」），約定可取得其所 提領款項之28％作為報酬。遂與劉家逢、羅貫銘、向景騰及 黃政昇等人所屬該詐欺集團共同意圖為自己不法之所有，基 於三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由詐欺集團 不詳成年成員於106 年12月29日某時，去電邱振忠，佯稱： 其為邱振忠友人「冠竹」，急需借款50萬元云云，邱振忠因 而陷於錯誤，依該成員之指示，於106 年12月29日下午2 時 40分許，在臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中銀行）烏 日分行臨櫃匯款50萬元至前開華南銀行帳戶內。向景騰即於 106 年12月29日下午3 時30分前某時許，指示張小薇上開華 南銀行帳戶應提領金額為50萬元。張小薇、黃政昇旋於106 年12月29日下午4 時14分許、4 時16分許、4 時30分許及4 時35分許，分別在設置於桃園市○○區○○路000 號、桃園 市○○區○○路0 號、桃園市○○區○○路00號等處之自動 提款機，由黃政昇持上開華南銀行帳戶金融卡提領5 筆2萬 元，共計10萬元，張小薇則在附近把風、等候收受黃政昇所 提領之款項，並依劉家逢之指示，前往桃園市○○區○○路 000 巷0 號銀河商旅對面的夾娃娃機店，將上開款項扣除其 應取得之報酬後，餘款均交予劉家逢再轉交向景騰，以此方 法製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而掩 飾或隱匿該犯罪所得。嗣因邱振忠察覺有異，報警處理，前 開華南銀行帳戶乃列為警示帳戶，致該帳戶內餘款未能提領 。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍
最高法院109年度台上字第400號針對本院前審判決關於黃天 霸所犯附表五編號24至36（事實欄三㈢）、編號37至39、41 至46、50至78（事實欄三㈤）所示之罪刑部分，駁回被告黃 天霸之上訴而確定，以及張小薇所犯附表五編號25至36（事 實欄三㈢）所示之罪刑駁回被告張小薇之上訴而確定，均非 本院更審審理範圍；另本院前審判決附表五編號81所犯幫助 詐欺部分，係屬不得上訴第三審案件，經原審以裁定駁回張 小薇之第三審上訴而確定，自非本院更審審理範圍。 二、證據能力部分
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適
用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例 案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開 規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然 被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。查 證人即事實欄二之被害人邱振忠於警詢時之陳述，屬被告以 外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯 罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基 礎（然就加重詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書及違反戶籍 法等其餘罪名則不受此限制），惟仍得作為彈劾證據之用。 又被告於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供 述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條 第1 項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在 有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告黃天霸及其等 之辯護人對本院所提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意 見而不予爭執（見本院卷第364至386頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，另上訴人即被告張小薇雖未到庭 惟於原審對於本院所提示卷證亦不爭執證據能力，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、本院認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據上訴人即被告黃天霸對於附表編號二所示之犯罪事實坦 承不諱，復有附表編號二所示之證據在卷可稽，足認被告黃 天霸之自白與事實相符，堪信為真實。另上訴人即被告張小 薇於本院前審亦對於附表編號一及事實欄二所示之犯罪事實 亦坦承不諱（見前審卷二第228頁及第231頁），復有附表 編號一所示之證據在卷可稽。另有內政部警政署反詐騙案件 紀錄表、臺中市政府警察局烏日分局烏日派出所受理刑事案
件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單、受理詐騙帳戶通 報警示簡便格式表、金融機構協助受詐騙民眾通報疑似警示 帳戶通報單各乙份、邱振忠匯款申請書影本3紙、黃政昇000 000000000號帳戶開戶基本資料及106年12月29日至107年1月 12日之交易明細乙份、黃政昇106年12月29日於中壢區延平 路580號台灣銀行ATM領款之監視器畫面翻拍照片2張、黃政 昇106年12月29日於中壢區健行路2號99號全家商店領款之監 視器畫面翻拍照片5張（107偵7140卷第26至28頁、30至37頁 、41至43頁），足認被告黃小薇之自白與事實相符，堪信為 真實。
㈡與起訴書認定不同之處─被告黃天霸僅成立參與犯罪組織罪 起訴意旨雖認被告黃天霸係「指揮」該詐騙集團，應論以組 織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之指揮犯罪組織罪，然查 ：
⒈按組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操 縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收 遏制之效。所謂「主持」，係指主事把持。「操縱」，係指 幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某 特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進 退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號 令，實際參與行動之一般成員有別。又現今詐欺集團已發展 成複雜之智慧型犯罪，且為避免一旦破獲，全體或核心成員 被逮捕而瓦解，其組織之分流化、階層化明顯，彼此間設有 防火牆，各自獨立運作，以免相互牽連。一般而言，詐欺集 團之分工，設有電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網 路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人 以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之 進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現 。
⒉查雖被告黃天霸確係負責向車手呂秉燦說明工作內容、流程 、發放工作機與車手薪資，並將車手呂秉燦所領取之贓款轉 交予回水，其地位及負責之層級顯較呂秉燦車手為高，惟該 詐騙集團層級分明，黃天霸於詐欺集團中僅係聽從黃耀慶之 指揮，將黃耀慶所交付金融帳戶金融卡及如何提領款項之指 揮內容轉達予車手頭，車手應於何時、以何金融帳戶提款卡 、至何處提領款項等具體指令，均由黃耀慶決定指示，提領 之款項亦須繳給黃耀慶，則該詐欺集團資金流之指揮者為黃 耀慶，黃天霸僅居中在黃耀慶與車手頭、車手間聯繫，依前 述詐欺集團之分流化、階層化之現象，即難謂黃天霸「指揮
」犯罪組織。故而被告黃天霸僅是轉達黃耀慶指令，作為聯 繫車手之角色，自應論以「參與」而非「指揮」犯罪組織罪 ，附此敘明。
㈢本件事證明確，被告二人犯行應依法論科。參、論罪科刑
㈠新舊法比較
查被告黃天霸、張小薇2 人行為後，組織犯罪防制條例第2 條第1 項於107 年1 月3 日修正公布。修正前該條例第2 條 第1 項原規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒 刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。 」修正後則規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織 。」經比較修正前、後之規定，本條項就犯罪組織之定義， 由修正前須同時具備「持續性」及「牟利性」等2 要件，修 正為「持續性」或「牟利性」2 要件具備其一即可，則修正 後規定之構成要件較為寬鬆而易成立，顯非有利於被告黃天 霸、張小薇，揆諸前揭規定之意旨，應適用修正前之規定處 斷。而被告二人所涉組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段 之罪，於被告2 人行為後並未修正，無庸另為新舊法比較， 附此敘明。
㈡被告黃天霸部分
⒈核被告黃天霸就事實欄一附表編號2所載，參與黃耀慶、張昭 仁、曹啟倫、呂秉燦所屬詐欺集團，共同詐欺告訴人蘇超群 之行為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯 罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同 犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項、第2 條第2 款之 洗錢罪。
⒉公訴意旨雖漏未記載起訴法條亦有洗錢防制法第14條第1 項 、第2 條第2 款之洗錢罪，然其犯罪事實欄業已敘及被告張 小薇洗錢之事實，且此與前開論罪科刑之參與犯罪組織及加 重詐欺等犯行屬裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，復經 本院審理時已就該法條諭知（見本院卷第363頁），自無礙 被告黃天霸之防禦權，本院自得併予審理。
⒊被告黃天霸與黃耀慶、張昭仁、曹啟倫、呂秉燦，就事實欄 一附表編號2所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
⒋查被告黃天霸參與犯罪組織即詐欺集團之著手行為，即參與 犯罪組織與其加重詐欺、洗錢之行為雖非同一，然加重詐欺
及洗錢行為係在其繼續參與犯罪組織中所為，二者仍有部分 合致；且其參與該詐欺集團之犯罪組織，即係依其前開分工 開始實施加重詐欺及洗錢犯行，是其參與該犯罪組織，顯係 以實施加重詐欺及洗錢犯行作為其目的，自不能將參與犯罪 組織及加重詐欺、洗錢論以數行為，而予以併罰，以免過度 評價，其參與犯罪組織後首次犯行與該次加重詐欺及洗錢犯 行，論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重以三人以 上共同詐欺取財罪處斷。
⒌公訴意旨認被告黃天霸所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項 前段之指揮犯罪組織罪，業經本院前開說明被告黃天霸僅構 成組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪， 然因起訴之基本事實同一，且經本院審理時已就該法條諭知 ，本院自得予以審理，並變更起訴法條。
㈢被告張小薇部分
⒈核被告張小薇就事實欄一附表編號1所載，參與黃耀慶、黃天 霸、張昭仁、曹啟倫、呂秉燦所屬詐欺集團，共同詐欺被害 人徐瑄佩之行為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段 之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人 以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項、第2 條 第2 款之洗錢罪；被告張小薇事實欄二所載參與劉家逢所屬 詐欺集團三人以上共同詐欺被害人邱振忠之行為，係犯組織 犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第 339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢 防制法第14條第1 項、第2 條第2 款之洗錢罪。 ⒉公訴意旨雖漏未記載起訴法條亦有洗錢防制法第14條第1 項 、第2 條第2 款之洗錢罪，然其犯罪事實欄業已敘及被告張 小薇洗錢之事實，且此與前開論罪科刑之參與犯罪組織及加 重詐欺等犯行屬裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，復經 本院審理時已就該法條諭知（見本院卷第363頁），本院自 得併予審理。
⒊被告張小薇分別與黃耀慶、黃天霸、張昭仁、曹啟倫、呂秉 燦及與劉家逢、羅貫銘、向景騰、黃政昇間，分就事實欄一 附表編號1、事實欄二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
⒋查被告張小薇參與不同犯罪組織即詐欺集團之著手行為，即 參與犯罪組織與其加重詐欺、洗錢之行為雖非同一，然加重 詐欺及洗錢行為係在其繼續參與犯罪組織中所為，二者仍有 部分合致；且其參與該詐欺集團之犯罪組織，即係依其前開 分工開始實施加重詐欺及洗錢犯行，是其參與該犯罪組織， 顯係以實施加重詐欺及洗錢犯行作為其目的，自不能將參與
犯罪組織及加重詐欺、洗錢論以數行為，而予以併罰，以免 過度評價，其參與不同犯罪組織後首次犯行與該次加重詐欺 及洗錢犯行，論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重 以三人以上共同詐欺取財罪處斷。
⒌詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人 詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部 之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之 。而就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督 權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距 ，是就被告張小薇上開所犯二罪，應屬犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈣與起訴法條不同之說明
按三人以上共同犯刑法第339 條詐欺罪者，構成刑法第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1 年以上 7 年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3 條第1 款所規定 之特定犯罪。次按本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾 或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉 或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、 來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受 、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2 條亦定 有明文。洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常只見可疑金流， 未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有洗錢犯罪皆須 可疑金流與特定犯罪進行連結，始得進一步偵辦處罰，則對 於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢 防制規定之可疑金流，卻無法處理，實無法達洗錢防制法之 立法目的。是105 年12月28日修正，106 年6 月28日生效之 洗錢防制法除於第14條規定一般洗錢罪仍須有前置犯罪作為 不法金流之聯結外，另於不法金流雖未與特定犯罪進行聯結 ，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防 制規定相悖，足認有意規避洗錢防制規定，則為落實洗錢防 制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明 財產者，亦增訂第15條予以處罰，此參該法第15條之立法理 由自明。是該法第15條罪之成立，以行為人所取得之不法金 流未與特定犯罪進行聯結，亦即查無前置犯罪為限，如有前 置犯罪之洗錢行為，即屬該法第14條之犯罪，並不該當同法 第15條之構成要件。被告黃耀慶及張小薇所屬詐欺集團訛詐 事實欄所示之被害人，由車手將該等被害人匯入款項提領後 ，層層轉交予被告黃耀慶，以此方法製造金流斷點，致無法 追查前揭犯罪所得去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得，乃屬有 前置犯罪之洗錢行為，依前述說明，自應構成洗錢防制法第
14條第1 項之罪，起訴書認構成同法第15條第1 項之罪，容 有未洽，然因起訴之基本事實同一，且經本院審理時已就該 法條諭知，本院自得予以審理，並變更起訴法條。 ㈤刑之加重減輕事由：
⒈累犯加重事由
被告黃天霸前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆 地方法院以99年度訴字第587 號判決判處有期徒刑4 年6 月 確定，於103 年12月15日縮短刑期假釋出監，假釋期間於10 4 年11月10日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行 完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。被告黃天霸受有期 徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人 所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重 其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑 罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害 ，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告黃天霸甫受前案有 期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其等能因此自我控 管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢即再為本案犯行， 足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其等對刑罰之反應 力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
⒉洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審 判中自白者，減輕其刑」；本案被告二人於偵查中已坦承加 入該三人以上之詐欺集團，擔任分擔提領詐欺款項之工作， 核係對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，嗣於前 審或本院審理時坦承犯行，是認被告二人在偵查及審判中自 白，是就被告二人所犯洗錢防制法部分，原應減輕其刑，惟 依前揭罪數說明，被告就上開犯行係從一重論處三人以上共 同詐欺取財罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分， 本院於依刑法第57條量刑時，將併予審酌，附此敘明。 ㈥不予宣告強制工作之理由
⒈按法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法 律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當 性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符 合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如 有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文 義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。而刑法 第55 條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數 罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系 及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對
行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選 擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之， 想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安 處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪 之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊 之失衡情形，自非立法者於制定刑法第55 條時，所作之價 值判斷及所欲實現之目的。
⒉又刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數 罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55 條前 段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35 條僅就刑罰 之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅 限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當 刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主 刑」，故與刑法第55 條從一重處斷之規定無關，自得一併 宣告。依罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法 律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之 處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰 ，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。而行為 人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺 取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所 犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯 罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸 收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55 條前段規定， 在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋， 屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用 ，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違 。
⒊依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排 除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性 或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與 犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」 ，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及 受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則， 衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣
，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條 例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則， 依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險 性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法， 為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪 者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期 待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院 依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。 ⒋經查，被告二人就其為上開犯行，所宣告之罪名係刑法之加 重詐欺罪，縱與參與犯罪組織行為間具有想像競合犯之關係 ，惟依其參與詐騙集團僅擔任非重要角色，且依前案紀錄素 行、態樣，暨考量其參與之模式及其經此偵、審程序，客觀 上對於其未來之行為仍具有期待性，本案所採之措施與預防 矯治目的所需程度，並無宣告強制工作之必要，而被告二人 所為前開犯行，亦無特別預防或矯治其社會危險性之情形， 爰不對被告二人宣告強制工作，附此敘明。 肆、原判決關於其附表五編號83（含編號40）之黃天霸部分，及 其附表五編號24（含編號83）、編號82之張小薇部分撤銷之 理由
㈠原審判決就被告黃天霸於其判決附表五編號83（含編號40） 部分，及被告張小薇於判決附表五編號24（含編號83）、編 號82部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈被告黃天霸部分
⑴被告黃天霸就事實欄一附表編號2部分係成立洗錢防制法第14 條第1 項、第2 條第2 款之洗錢罪，原判決認係成立洗錢防 制法第15條第1項、第2 項之罪，尚有未洽。 ⑵關於強制工作部分，原判決就被告黃天霸構成參與犯罪組織 罪部分，未及依最高法院統一見解審酌行為人行為之嚴重性 、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與 預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要 ，而審酌是否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前 強制工作，尚非妥適。
⒉被告張小薇部分
⑴原判決事實欄一㈡認被告張小薇與劉家逢、羅貫銘、向景騰 、黃政昇等人三人以上共同犯詐欺犯行，理由欄漏未說明認 定渠等為共同正犯之理由，附表五編號82行為人欄漏未記載 向景騰、羅貫銘，顯有矛盾。被告張小薇此部分犯行亦成立 洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪，並與已起訴之參與犯罪 組織罪及共同加重詐欺取財行為有裁判上一罪關係，原判決
漏未論以被告張小薇此部分行為亦成立洗錢防制法之洗錢罪 ，亦有未洽。原判決認被告張小薇此部分犯罪所得為2 萬8, 000 元，應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，諭知沒收及 追徵（見原判決第81頁第22至25、29、30行及第82頁第1 行 ），然於原判決附表五編號82主文欄僅諭知未扣案之犯罪所 得8,000 元應予沒收及追徵，亦有矛盾。 ⑵被告張小薇就事實欄一附表編號1部分係成立洗錢防制法第14 條第1 項、第2 條第2 款之洗錢罪，原判決認係成立洗錢防 制法第15條第1項、第2 項之罪，尚有未洽。 ⑶關於強制工作部分，原判決就被告張小薇構成參與犯罪組織 罪部分，未及依最高法院統一見解審酌行為人行為之嚴重性 、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與 預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要 ，而審酌是否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前 強制工作，尚非妥適。
而被告二人上訴意旨指摘原判決量刑過重及檢察官認原審量 刑過輕，均無理由，然原判決既有上述可議之處，本院自應 予撤銷改判。
㈡爰審酌被告張小薇參與不同詐欺集團犯罪組織、共同為加重 詐欺取財及洗錢等犯行，其於該集團內參與分工之程度、所 生危害、實際獲利合計29,000元狀況等情；又被告二人均正 值青壯，不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得金錢 ，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化 、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重 ，更嚴重損及我國國際形象，參以被告二人參與犯罪組織時 間長短，擔任不同角色分工，造成如事實欄所示告訴人及被 害人之財產損害，對社會交易秩序、社會互信機制均有重大 妨礙，參以被告黃天霸獲利400元，且被告二人於本院審理 均坦承不諱之犯後態度，兼衡被告黃天霸為國中畢業、被告 張小薇為國中肄業之智識程度及被告黃天霸入監前從事裝貨 櫃工作、未婚，被告張小薇入監前從事人力派遣工作、未婚 之生活狀況等一切情狀，分別就被告黃天霸、張小薇量處如 主文第二、三項所示之刑，併就被告張小薇所犯不得易科罰 金之罪所處之刑部分，定其應執行刑如主文第三項所示。至 於被告二人所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，本院 審酌如前，均不宣告強制工作，併此敘明。
㈢沒收部分
⒈被告黃天霸自承其負責領裝有帳戶金融卡之包裹及向被告呂 秉燦收取款項等工作，所經手之款項其可抽取車手所提領款 項1 ％之報酬（見原審卷四第149 至160 頁）。是以，被告
黃天霸之犯罪所得以被告呂秉燦所提領金額之1 ％計算，則 被告黃天霸就其所犯如附表編號2所示之詐得款項金額之1 ％ 計算被告黃天霸此部分之犯罪所得為400元，惟未扣案，應 依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，沒收之，並於全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。。
⒉被告就事實欄二部分，被告張小薇取得所提領金額28％作為報 酬乙節，業據證人劉家逢證述在卷（見107 年度偵字第7140 號卷第113 至115 頁），故被告張小薇事實欄二部分提領詐 得款項100,000元之報酬為2萬8,000元（計算式為100,000× 28％＝28,000元)。又被告張小薇如事實欄一附表編表1所載領 取帳戶金融卡，依其所述每領1張卡可獲得1,000元之報酬計 算，其此部分犯罪所得為1,000元。上開犯罪所得共計 2萬9 ,000元，因未扣案，應依刑法第 38條之1第1、3項規定，沒 收之，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。伍、被告張小薇經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
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