臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第154號
上 訴 人
即 被 告 張金輝
選任辯護人 林俊杰律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107年
度訴字第787號，中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第17732號），提起上訴，經本
院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張金輝無罪。
理 由
壹、公訴意旨以：被告張金輝基於意圖為自己不法所有之竊盜犯 意，於民國107年3月22日上午9時16分許，騎乘車號000-000 0號普通重型機車（下稱本案機車），前往桃園市○○區○○路0 00巷口附近告訴人廖振山所有之貨櫃屋內，徒手竊得電線2 捆及數量不詳之工具一批後，正在繼續搬運貨櫃屋內之瓦斯 爐時，為告訴人廖振結發現，詎被告為防護贓物及脫免逮捕 ，竟基於準強盜、傷害之犯意，當場持貨櫃屋內粗如手臂之 木棍追打告訴人廖振結，告訴人廖振結因而受有右頭部挫傷 血腫破皮6X3公分之傷害，使告訴人廖振結難以抗拒，只得 逃離現場。被告得手後即騎乘本案機車及竊得之物品逃逸。 因認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌及同法第277條第1 項之傷害罪嫌，且為想像競合犯，應從一重論以準強盜罪。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存
在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪 之判決。又倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證 據認定」之犯罪事實存在，故同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，是本院即不再論述以 下所引相關證據之證據能力。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人即告訴人廖振結 於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人廖振山於警詢及偵查 中之證述、告訴人廖振結提出之診斷證明書、告訴人廖振結 提出之現場手機錄影畫面檔案光碟及擷取畫面13張、臺灣桃 園地方檢察署公務電話紀錄等為據。訊據被告堅詞否認有何 準強盜及傷害之犯行，其辯稱：伊並非本案之行為人，本件 告訴人廖振結提出之現場手機錄影畫面檔案光碟，經原審勘 驗結果，竊嫌臉部露出牙齒，上面牙齒完整而無斷裂情況， 但伊於10幾年前左右，上面左上邊門牙、臼齒附近部位牙齒 早已斷掉，且該錄影畫面之人無法明確認定為伊，現場及機 車亦未採集到伊指紋，而證人即告訴人廖振結雖證稱本件竊 嫌及持木棒傷害之人為伊，但於原審證述竊賊口音與伊不同 ，足見伊非本件竊嫌；又本件竊嫌所騎乘本案機車係由呂學 文所偷，雖伊認識呂學文，但並不能因此即認定伊係騎乘該 機車偷竊之人等語。
肆、經查：
一、關於某竊嫌於107年3月22日上午9時16分許，騎乘本案機車 ，前往桃園市○○區○○路000巷口附近告訴人廖振山所有之貨 櫃屋內，徒手竊得電線2捆及數量不詳之工具一批後，正在 繼續搬運貨櫃屋內之瓦斯爐時，為告訴人廖振結發現，該竊 嫌為防護贓物及脫免逮捕，竟當場持貨櫃屋內粗如手臂之木 棍追打告訴人廖振結，告訴人廖振結因而受有右頭部挫傷血 腫破皮6X3公分之傷害，使告訴人廖振結難以抗拒，只得逃 離現場，該竊嫌得手後即騎乘本案機車及竊得之物品逃逸等 情，有證人即告訴人廖振山、廖振結於警詢及偵訊時之證述 、告訴人廖振結提出之診斷證明書、告訴人廖振結提出之現 場手機錄影畫面檔案光碟及擷取畫面等在卷可稽，應堪信實 。應予審究者為，該竊嫌是否係被告？
二、證人即告訴人廖振山並未見聞上開犯案過程，而係由其兄即 告訴人廖振結發現遭竊後告知此事（見偵卷第5、39頁）， 則廖振山之證述自無從據以認定被告之犯罪事實。而觀諸證 人即告訴人廖振結㈠於107年3月22日第1次警詢時證稱：我有
看到小偷，看他的樣貌和口音好像是外籍勞工等語（見偵卷 第6頁反面）；㈡於107年4月1日第2次警詢時證稱：（經警方 出示犯罪嫌疑人指認表供廖振結指認）編號四犯罪嫌疑人（ 按即被告）就是對我犯下強盜案之人等語（見偵卷第7頁反 面）；㈢於107年8月2日偵訊時證稱：案發當時在現場偷東西 及拿木棍打我的人確定是被告等語（見偵卷第40頁）；㈣於1 08年2月18日原審審理時證稱：竊賊看到我在錄影，他有用 國語說一句「不要拍」，除此外沒有再說話，竊賊從貨櫃屋 走出來時，我有確認他的身高及臉型，與在庭被告的身高及 臉型都一樣，他行竊時有戴帽子（按即安全帽），但他要追 打我時，我就跑了，所以我沒有機會去確認他的特徵，當時 竊賊在說話時，因太急迫，我沒有注意他的牙齒及嘴巴部位 ，他拿棍子我就怕了，他語音不像平地人的語音，我起先懷 疑竊賊是外勞，後來想想有點像山地原住民的口音，因為我 是在花蓮當兵，有蠻多同袍都是原住民，他們的口音就是與 我們平常交談的口音不一樣，（經被告當庭陳述「不要拍」 10次）當時他的口音較偏向山地人的口音，與現在不同，他 案發時聲音沒有那麼大，比較小，與現在不同等語（見原審 卷第112頁至第113頁反面）；㈤於109年12月24日本院審理時 證稱：我當天發現竊嫌時，沒有先觀察他，當時犯嫌頭戴安 全帽，我是依臉型而確定就是在庭的被告，因有一點黑黑的 ，我之前不認識他，當天竊嫌有用國語講了一句話「不要拍 」，但他發音講國語不標準，且黑黑的，感覺像外勞，故我 在警詢時說竊嫌可能是外籍勞工，我身高157到158公分，犯 嫌比我高10幾公分等語（見本院卷第147至151頁）。證人即 告訴人廖振結先稱竊嫌像是外籍勞工，後又稱像原住民，前 後所述已有出入；況被告當庭否認其為原住民（見本院卷第 302頁），且觀諸卷附被告之戶籍資料查詢結果，其為本國 籍而非外籍人士，亦無原住民身分註記（見偵卷第13頁，最 高法院卷第81頁），顯與廖振結所稱「竊嫌像外籍勞工或原 住民」未符。又依廖振結前揭所述，其得確認該竊嫌即係被 告之特徵不外「口音」、「膚色」、「身高」及「臉型」四 者。就「口音」而言，經被告當庭陳述「不要拍」10次後， 廖振結於原審審理時已自承竊嫌之口音與被告之口音不同。 就「膚色」而言，廖振結證稱竊嫌「黑黑的」，惟觀諸卷附 被告入監身體檢查照片可知其膚色普通，並未特別黑，且本 院審理時審判長亦諭知「經本院觀察結果，被告膚色普通並 不黑」（見原審卷第89至92頁，本院卷第151頁），故被告 之真實膚色應不足以使廖振結將其誤認為外籍勞工。就「身 高」而言，廖振結稱其身高157至158公分，竊嫌比其高10幾
公分如前，可知竊嫌身高至多170幾公分，惟被告之身高至 少183公分（被告於本院審理時自述其身高為183公分，其10 7年3月26日入監之收容人健康資料亦載其身高為183公分， 惟觀諸其入監身體檢查照片，被告實際高達約188公分，見 原審卷第87、89頁，本院卷第146頁），與廖振結所述竊嫌 身高顯有岐異。末就「臉型」而言，觀諸原審勘驗筆錄所附 現場手機錄影檔案之竊嫌相貌畫面（見原審卷第32至33頁） ，與卷附被告之頭像照片對比（見偵卷第14頁，原審卷第36 、91頁，本院卷第315、317頁），該竊嫌之相貌雖與被告相 似，且臉型均屬長形，惟竊嫌當時所戴安全帽將其眼睛之上 、兩頰之旁均予遮蔽，並未露出全臉，尚難完全確認其係被 告本人無誤。況且依竊嫌相貌畫面所示，其上排牙齒並無缺 損，與110年4月27日本院審理時勘驗結果，被告上排（中間 左側）牙齒缺漏之情形迥異（見原審卷第300頁勘驗筆錄、 第307、315、317頁照片）；再觀被告所提其與友人之出遊 照（被告於照片下方書寫於101年間拍攝，見最高法院卷第6 9、71頁），及其105年8月15日高空彈跳之照片（見原審卷 第106頁），亦均明顯可見其咧嘴時，上排中間左側之牙齒 有缺漏，故可推知被告於107年3月22日案發當時，應同樣有 該牙齒缺漏情形。關於被告於案發當時有無戴上假牙或牙套 而犯案乙節，經本院函詢衛生福利部中央健康保險署、衛生 福利部桃園醫院及辯護人曾提及之欣揚牙醫診所，均查無被 告有何牙科就診資料，亦無製作假牙或牙套之紀錄（見本院 卷第165至171、183至185、221至263頁），且被告107年3月 26日（案發後4日）入監之收容人健康資料上勾選「無」裝 置假牙或植牙（見原審卷第88頁），復觀以上開被告之出遊 照及高空彈跳照片，皆明顯可見其牙齒缺漏，而無裝戴假牙 或牙套之跡象。告訴人廖振結於本院審理時雖稱：牙套是可 以摘下來的，有些不用健保的密醫也可以做牙套云云（見本 院卷第301頁），然基於無罪推定及有疑唯利被告之原則， 卷內既無被告有製作及裝戴假牙或牙套之事證，本院自應對 其為有利之認定，不能逕憑揣測而認其有循密醫等管道製作 及裝戴假牙或牙套。從而，被告於案發當時既有上開牙齒缺 漏情形，且未製作及裝戴假牙或牙套，則告訴人廖振結所錄 到上排牙齒並無缺損之竊嫌是否確係被告，顯屬有疑。三、再者，現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序 之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯 罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依 內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要 領」（該法規在本件行為後之107年8月10日修正為「警察機
關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」）之規定，偵查人員於調 查犯罪過程中，如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯 罪嫌疑人時，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是 非式的單一指認」。供選擇指認之數人在外形上不得有重大 的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免 提供老舊、規格差異過大或具有暗示效果之照片指認。指認 前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導 或暗示等程序，以預防指認錯誤之發生（本件最高法院發回 意旨參照）。查告訴人廖振結於107年3月22日第1次警詢時 就犯罪嫌疑人特徵之描述，僅稱「樣貌和口音好像是外籍勞 工」、「年齡約30歲左右」，惟其在同年4月1日第2次警詢 時，竟可就警方出示之犯罪嫌疑人指認表，明確指認出其中 編號四（按即被告）即為犯罪嫌疑人，並自認確信程度達百 分之90（見偵卷第6至8頁），其中原由，係因接受廖振結報 案之員警劉立夫將廖振結用手機錄到之嫌疑人影像，拿給派 出所裡其他同事看，經承辦過被告案件之同事認出，劉立夫 警員遂將被告之照片做成指認表給廖振結指認，廖振結遂認 出是被告（見偵卷第56頁臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄 ），可見係警員經由先前辦案經驗認為犯罪嫌疑人係被告， 乃將被告與他人之照片共6幀混合編號予廖振結指認。然觀 諸此等指認照片並未全然符合廖振結第1次警詢時所稱「好 像是外籍勞工」、「約30歲左右」之犯罪嫌疑人特徵，且編 號四被告之照片顯然有不同於其他各編號之較暗底色及照片 外框，縱使員警有告知嫌疑人未必在指認表中（證人即告訴 人廖振結則於原審審理時、本院審理時均堅稱當時警察沒有 這樣告知，見原審卷第113、114頁，本院卷第150頁），惟 廖振結於第2次警詢所為之指認，有無受承辦警員暗示及誤 導之可能，仍非無疑。又如前所述，廖振結於原審審理時證 稱：竊賊從貨櫃屋走出來時，我有確認他的身高及臉型，但 他要追打我時，我就跑了，所以我沒有機會去確認他的特徵 ，當時竊賊在說話時，因太急迫，我沒有注意他的牙齒及嘴 巴部位，他拿棍子我就怕了等語，是依廖振結所述案發當時 之急迫情狀，其能否具體描述並指認犯罪嫌疑人無誤，自屬 可疑。此外，經原審函詢桃園市政府警察局龍潭分局是否有 採集竊賊所持傷害廖振結之木棍、本案機車或其他物品之指 紋，該分局覆以：未就該木棍、機車或現場其他物品採獲可 資比對之指紋等語（見原審卷第93至98頁），是亦無從補強 佐證告訴人廖振結關於該竊嫌確係被告之指述。四、本案機車係案外人呂學文於案發前約1週之107年3月15日所 單獨竊得，嗣於案發後之同年月28日尋獲等情，有失車案件
基本資料詳細畫面報表、呂學文該竊盜案件之臺灣桃園地方 檢察署檢察官107年度偵字第10117號起訴書及臺灣桃園地方 法院107年度審簡字第835號刑事簡易判決在卷足憑（見偵卷 第16頁，原審卷第125至128頁）。經證人呂學文於110年4月 27日本院審理時證稱：本案機車是我一人偷的，偷該車後有 給別人使用，我住的地方很多人去，很多朋友去找我聊天， 他們都可以隨意用，他們不用問我就可以騎車，107年3月22 日當天或之前，我不知道該車被誰騎走，我沒有騎該車在10 7年3月22日去偷東西，也不知道何人騎去犯案，我與被告有 一起犯其他案件，但共犯其他案件時沒有用該車；我偷本案 機車後，放在我龍潭住處大樓樓下的戶外停車場，機車鑰匙 放在腳踏板那邊，停車場並無特別門禁，也沒有管理員；（ 提示原審卷第33頁竊嫌照片）照片不是我，我不知道是誰， 看不清楚是否為被告，我不認識這個人等語（見本院卷第29 2至296、303頁）。是依證人呂學文上開所述，其單獨竊得 本案機車後，即將該車置於無門禁或管理員之戶外停車場， 機車鑰匙即放在腳踏板，故包括來訪友人、甚至路過之人在 內之任何人皆有可能自行將該車騎走，呂學文不知究係何人 騎該車犯本案，其亦不認識竊嫌；又依卷附臺灣桃園地方檢 察署檢察官107年度偵字第23269號不起訴處分書所載，呂學 文於該案偵訊時明確證述被告並未向其借用本案機車（見原 審卷第131頁正、反面）。故本院尚難認定被告於本案案發 當時，確有向竊得本案機車之呂學文借用該車或自行將該車 騎走而犯案，且呂學文既已證稱本案機車與呂學文及被告共 犯之其他案件無關等語如前，本院自難徒憑被告曾與呂學文 共犯其他案件，而本案機車又係呂學文所竊，即遽予連結而 為不利於被告之認定。另揆諸卷附被告所犯多件前案之判決 書，可知其慣於桃園地區行竊，甚至有數件之犯罪地點就在 龍潭區，正因如此，又本案竊嫌之相貌恰與被告相似，致員 警誤認本案同係被告所為，而生前述指認程序之疑義；然縱 為前科累累之人，就其所涉之每件個案仍應遵循無罪推定及 有疑唯利被告之原則，乃屬當然，本案既有前揭各項足生合 理懷疑之處，難以論斷該竊嫌即為被告，自不得以被告曾犯 類似之前案，逕推認其亦有本案之犯罪事實。
五、至辯護人固請求就錄影竊嫌畫面進行影像鑑定分析比對，以 證明錄影畫面中之竊嫌是否係被告？竊嫌有無露出上面牙齒 ，且該牙齒完整無斷裂？（見本院卷第93、109頁）又檢察 官亦請求將影像畫面送相關單位鑑定，確定影像中之人是否 牙齒有缺漏，因為影像可能會有陰影的關係導致錯誤判斷（ 見本院卷第155頁）。然觀諸原審勘驗筆錄所附現場手機錄
影檔案之竊嫌相貌畫面，其上排牙齒顯示一整排白色無缺損 之狀態，亦無何檢察官所謂「陰影導致錯誤判斷」之虞，且 對照被告上排（中間左側）牙齒缺漏之情形，並參以前述關 於證人即告訴人廖振結之證述憑信性不足、相關指認程序具 有瑕疵、欠缺足資佐證之補強證據等說明，足認難以論斷該 竊嫌即為被告如前，應無就辯護人及檢察官上開聲請調查之 證據再事調查之必要，附此敘明。
伍、綜上所述，依卷內事證，尚未足使本院確信被告有被訴之準 強盜及傷害犯行，而仍存在合理懷疑，本案既不能證明被告 犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審未予詳查，遽為被告有 罪之判決，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判 決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並改諭知被告 無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，被告上訴後，經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 林怡秀
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日