臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第194號
上 訴 人
即 被 告 楊騰憲
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院108年度易緝字第6號，中華民國108年10月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度毒偵字第879、94
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國101年間因犯施用第二級毒品案件，經臺灣基 隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以101年度毒偵字 第1304號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，其戒癮治 療於102年8月22日履行完成，緩起訴期間自101年10月2日至 102年10月1日止，緩起訴期滿後未經撤銷。詎猶不知悔悟， 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 明定之第二級毒品，不得持有及施用，竟分別為下列行為： ㈠於105年2月1日凌晨0時許，在位在基隆市○○區○○○街00號之北 極星經典汽車旅館房間內，以沖泡飲用含有甲基安非他命成 分之咖啡包之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣 於同年月2日凌晨0時許，駕駛其所有、登記在其斯時女友乙 ○○名下之車廠廠牌BENZ、車牌號碼0000-00號（斯時懸掛號 碼ACH-9253號之車牌）自用小客車，行經基隆市仁愛區仁五 路與精一路路口時，為警察覺其所駕駛之前開自小客車車廠 廠牌與該車斯時懸掛之車牌所登記車廠廠牌三菱汽車不符而 上前攔查，甲○○因恐為警攔下而駕車逃逸，以規避警方查證 後，旋在基隆市○○區○○路000號前，先自撞山壁，再撞擊路 旁停放之車牌號碼00-0000、6G-0072號自用小客車，經基隆 市消防局（下稱消防局）救護人員到場實施救護後，將其送 往長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）救 治，經該院依法採驗其尿液，檢出安非他命陽性反應後，基 隆市警察局保安警察隊（下稱保安警察隊）員警於105年2月 2日上午10時35分許，經其同意採集其尿液經送請台灣檢驗 科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以G C/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命及甲基安 非他命陽性反應，始知上情。
㈡於105年5月7日凌晨0時許，在前揭北極星經典汽車旅館房間 內，以同一方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於 同年月10日晚間6時11分許，在基隆市○○區○○路000號前，與 其斯時女友乙○○之家人發生糾紛，基隆市警察局第四分局（ 下稱第四分局）員警獲報到場協助處理時，發覺甲○○當時駕 駛到場之車牌號碼000-0000號自用小客車內有疑似槍枝等物 （經基隆市警察局員警檢視後認係無殺傷力之玩具槍而發還 ），於同（10）日晚間6時20分許起至30分止期間，經其同 意對其駕駛之上開自用小客車實施搜索，當場扣得其所有含 有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡1包（淨重17.2960 公克，取樣0.1687公克鑑驗用罄，驗餘淨重為17.1273公克 ）、第三級毒品Bk-MDEA1包（驗餘淨重為15.4204公克）、 第三級毒品愷他命2包（淨重分別為0.3610公克、0.0800公 克，各取樣0.0004公克鑑驗用罄，驗餘淨重分別為0.3606公 克、0.0796公克）、含咖啡因成分之物2包及沾染第三級毒 品愷他命之吸管1根，復於同（10）日晚間8時40分許，經其 同意採集其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確 認檢驗，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情 。
二、案經基隆市警察局、第四分局分別報請基隆地檢署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案員警所為搜索、採取尿液並無違法：
訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）辯稱：伊於105年2月2 日凌晨0時15分許，駕車肇事後，頭部重創、意識模糊不清 ，經送醫急救後雖無生命危險，然仍意識模糊、頭部疼痛難 耐，員警於同日上午10時35分許，不顧伊身體極度不適，強 行採尿並製作筆錄，明顯係以強暴、脅迫、疲勞訊問之不正 方式取證，依法不得作為證據；另於105年5月10日，第四分 局員警戴玉龍協同乙○○先違法搜索伊身體及所駕駛之自用小 客車，並侵占伊財物，復壓迫、謾罵伊，強暴脅迫伊配合， 伊於此狀況下所為警詢時自白難認有任意性，俟於檢察官訊 問時，又因員警先前不正訊問，不敢對員警違法搜索提出爭 執，該等違法搜索取得之證據應無證據能力云云。經查： ㈠按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或 司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或 逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之 意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類
似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或 吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司 法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有 必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分 別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對 該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採 取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪 嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非 拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必 要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經 該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形 ，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。次按刑 事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「 搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之 強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使 用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載 於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。於採尿情形下， 應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自 主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂 「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查 同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意， 是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明 同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威 脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主 意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以 綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參 照）。
㈡員警於105年2月2日所為採取尿液部分： ⒈被告於105年2月2日凌晨0時許，在基隆市仁愛區仁五路與 精一路路口，為躲避員警攔查而駕車逃逸，嗣於同日凌晨 0時15分許，在基隆市○○區○○路000號前，先自撞山壁，再 撞擊路旁停放之車牌號碼00-0000、6G-0072號自用小客車 ，經消防局人員到場實施救護後，認被告有頭部外傷之創 傷，且其主訴頭痛不舒服、持續約5分鐘，經清洗傷口、 止血、包紮後，於同日凌晨0時29分許，將其送往長庚醫 院救治，被告於長庚醫院急診時主訴鼻子腫脹、面部擦傷 （顏面部鈍傷、腫脹變形疑似骨折/脫臼），俟於同日上 午10時35分許，保安警察隊員警採集其尿液送請台灣檢驗 科技股份有限公司檢驗等情，業據被告於本院審理中所是 認（見本院卷第457至458頁），並有基隆市警察局道路交
通事故現場草圖、消防局109年2月27日基消護壹字第1090 002025號函所檢附消防機關救護紀錄表（消防局）、長庚 醫院109年3月16日長庚院基字第1090350037號函所檢附急 診病歷及基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份在卷可稽（見偵1940卷第30頁反面；偵緝215卷第229至 231、233至271頁；毒偵879卷第17頁），應堪認定。 ⒉復保安警察隊員警於105年2月2日上午10時35分許，係經被 告同意採集其尿液乙節，業據被告於105年5月19日偵查中 供稱：105年2月2日上午，員警所採集之尿液是伊親自排 放封緘的，伊對警方採尿過程沒有意見，伊有同意警察採 尿等語明確（見毒偵879卷第56頁），並有被告以其弟楊 仁宏名義簽名捺印之勘察採證同意書1份附卷可參（見毒 偵879卷第35頁），觀諸該同意書明確載明被告係出於自 願同意於105年2月2日接受保安警察隊員警採尿，堪認被 告確有同意員警採尿檢驗之事實。
⒊被告雖於本院審理中辯稱：員警不顧其身體極度不適，強 行採尿並製作筆錄，係以強暴、脅迫、疲勞訊問之不正方 式取證，依法不得作為證據云云。查，於上述交通事故發 生後，保安警察隊員警對被告所為之觀察、測試結果為： ⑴觀察結果（觀察時間：105年2月2日上午0時15分許起至1 05年2月2日上午0時20分許止）：被告駕駛時，車輛行徑 偏離常軌，時而加速，時而突停，顯無法正常操控；闖紅 燈；查獲後，意識模糊。⑵測試結果（測試時間：105年2 月2日下午1時40分許起至105年2月2日下午1時42分許止） ：身體前後或左右搖擺不定、手腳部顫抖，身體無法保持 平衡等情，固有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1份 在卷可查（見偵緝215卷第161至163頁）。惟觀之前開刑 法第185條之3案件測試觀察紀錄表，亦可知被告於105年2 月2日下午1時43分起至105年2月2日下午1時44分止時，在 保安警察隊內，經保安警察隊員警命其用筆在兩個同心圓 之間的0.5公分環狀帶內，畫另一個圓時，其確實在原本 的兩個同心圓之間的0.5公分公分環狀帶內繪製另一個圓 ，且其所繪製之另一個圓絲毫未碰觸到原本的兩個同心圓 ，則本院尚難僅因前開刑法第185條之3案件測試觀察紀錄 表中記載被告於查獲後，意識模糊，且於同日下午1時40 分許起至同日1時42分許止，身體有前後或左右搖擺不定 、手腳部顫抖，身體無法保持平衡等語，即認被告斯時身 體意識不清、極度不適，員警係以強暴、脅迫、疲勞訊問 之不正方式強行採尿。又查，被告於上述交通事故發生後 ，經消防局救護人員到場實施救護並送往長庚醫院救治期
間，其意識狀態均屬「清」；而於長庚醫院治療期間，其 意識均為清楚，且醫師於109年2月2日上午4時36分許會診 後，認被告僅需以藥物治療，暫不需住院，並於同日上午 10時48分許，在員警陪同下辦理出院等情，有消防局109 年2月27日基消護壹字第1090002025號函所檢附消防機關 救護紀錄表（消防局）、長庚醫院109年3月16日長庚院基 字第1090350037號函及其檢附急診病歷（含護理記錄單） 等件附卷可參（見偵緝215卷第229至231、233至271頁） ；參以被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時均 未曾爭執上揭採尿程序之合法性（見毒偵879卷第4至6、1 2至16頁反面、55至58頁；原審卷第49至52、73至87、105 至111頁；本院卷第139至146、165至179頁），足認被告 於105年2月2日上午10時35分許，係於意識清楚之狀況下 ，同意保安警察隊員警採集其尿液送驗。是被告前開所辯 ，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒋綜上所述，被告既已自願性同意採尿，並簽立上開勘察採 證同意書，則員警基此所為採尿程序，當未違背法定程序 ，是被告於105年2月2日上午10時35分許為員警所採尿液 及台灣檢驗科技股份有限公司105年3月10日UL/2016/0000 0000號濫用藥物檢驗報告等相關證據資料，自均有證據能 力，而均得作為本案認定被告犯罪事實之證據。 ㈢員警於105年5月10日所為搜索、採取尿液部分： ⒈被告於105年5月10日晚間6時11分許，在基隆市○○區○○路00 0號前，與其斯時女友乙○○等人發生糾紛，第四分局員警 獲報到場協助處理，並於同日晚間6時20分許起至30分許 止期間，對被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車實 施搜索，當場扣得被告所有含有第二級毒品甲基安非他命 成分之G7咖啡1包、第三級毒品Bk-MDEA1包、第三級毒品 愷他命2包、含咖啡因成分之物2包及沾染第三級毒品愷他 命之吸管1根，復於同（10）日晚間8時40分許，採集被告 尿液送驗等情，業據被告於本院審理中所不爭執（見本院 卷第141至142、344至345、458至459頁），復經證人即當 日到場協助處理之員警雷鴻銘、戴玉龍於原審審理中到庭 證述屬實（見原審卷第74至86頁），並有第四分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、第四分局偵辦毒品案件尿液檢 體對照表及現場採證照片等件在卷可查（見毒偵947卷第6 、14至17、27至30、344至345、458至459頁），堪以認定 。
⒉被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確 保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告 陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為 調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之 ，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足 ，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方 式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自 責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主 觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於 外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能 恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不 能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於 任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項 規定，即得為證據（最高法院106年度台上字第4085號 判決意旨參照）。
⑵本院依職權當庭勘驗被告於105年5月10日警詢筆錄之錄 影畫面，勘驗結果略以：錄影畫面對話內容與筆錄記載 大致相同，係採一問一答之方式進行，員警語氣平和， 被告對答正常流暢，並無言不及義之情形。被告有提及 其陳述是在自由意志下所為且員警沒有用不法之方式取 供。製作上開筆錄過程中，被告並無精神狀況不佳，也 沒有疑似毒癮或其他病症發作之情形，也沒有看到筆錄 過程中有遭受員警謾罵、暴力毆打或毆打後受傷、疼痛 之情形等節，有本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷 第166至176頁），是依勘驗結果可知，被告於該次警詢 之陳述得依己意陳述而具有任意性，並與事實相符（詳 後述），且經本院依法踐行調查證據之程序，自得採為 認定事實之證據，被告爭執此部分自白不得作為證據云 云，尚非可取。
⑶復證人雷鴻銘於原審審理時證稱：當天伊與戴玉龍係一 起值巡邏勤務，接到有糾紛到現場處理，後來也有支援 到場，當時被告好像是去找乙○○，乙○○家人打電話報案 ，說被告要將乙○○帶走，因為戴玉龍比伊資深，到場之 後應該是由伊在旁邊戒護，由戴玉龍直接去看當事人是 誰，然後去問他們問題，因為在車後座有看到1把像槍 的物品，有帶同被告詢問被告是否同意去開車門，若被 告當場表示不同意，伊等應該不會去開這個車門，當時 問被告「可否看一下車子」這些問題應該是戴玉龍問的
，伊印象中當時被告沒有反抗、沒有反對，也沒有爭執 或是表示伊等搜索不合法，要看車子是被告同意的等語 （見原審卷第75至78頁）；又證人戴玉龍於原審審理中 亦證稱：當天伊是值巡邏勤務，然後接獲110通報說有 男女感情糾紛，當時應該是乙○○的家人報案，說被告跟 乙○○有感情糾紛，伊等到場有盤查被告的身分，一查被 告有毒品前科，因為伊等對毒品這個區塊特別敏感，加 上乙○○的家人在伊等的耳邊提示伊等說被告可能有吃藥 或幹嘛之類的喃喃之語，不管是安非他命的味道或愷他 命的味道，伊幾乎都可以辨別，印象中那次是因為在被 告所有的自小客車中有聞到愷他命的味道，所以才去查 被告的車輛，被告同意伊等看他車子裡面的時候，有看 到類似電擊棒還是什麼，比較是違反社會秩序維護法的 物品，一般伊等有徵求同意之後才會去開他的車子（按 指開車門），伊覺得當時被告沒有反對的意思，照片中 的玩具槍後來有帶去派出所，但是伊沒有印象放在哪個 位置等語（見原審卷第82至86頁）；再觀之本院當庭勘 驗被告於警詢時之錄影影像，可知被告於警詢時，就員 警詢問「所有喔，自小客車AJJ9790內隱約有聞到愷他 命的味道，你向警方表示可以搜索車子，是否實在？」 時，被告回稱「實在」；就員警詢問「在車內後面腳踏 車那邊，有發現什麼東西？」時，被告回稱「空氣槍」 ；就員警詢問「你是否配合警方調查並採尿送驗？願意 啦？」時，被告回稱「願意」；又就員警詢問「警方有 沒有用不法的方式取供？有沒有？」時，被告回稱「沒 有」等情，亦有本院勘驗筆錄1份在卷可考（見本院卷 第166至176頁）。另酌以被告於前開第四分局搜索扣押 筆錄上「執行之依據」欄內「依刑事訴法第131條之1經 受搜索人同意執行搜索」欄位後之「受搜索人簽名」欄 內簽名無訛，有前開第四分局搜索扣押筆錄附卷可查， 以被告於案發當時已45歲，智識程度為專科畢業，業據 被告於警詢時供述明確（見毒偵947卷第7頁），為一智 慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且之前有多次施用 毒品經警查獲之紀錄等情，亦有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第63至80頁），其對因違反毒品 危害防制條例案件經警查獲後之偵查程序，當有相當程 度之瞭解，其在得以理解在搜索扣押筆錄上「執行之依 據」欄內「依刑事訴法第131條之1經受搜索人同意執行 搜索」欄位後之「受搜索人簽名」欄內簽名之意思及效 果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，在「受搜索
人簽名」欄位內簽名，並配合警方自行排放尿液，經警 採集後，當場由被告封瓶、捺印，則警方所為搜索、採 尿程序於法並無瑕疵。
⑷被告於105年5月17日固具狀陳報警方於105年5月10日傍 晚到場後，與其女友之家人一同辱罵其並強行上車搜索 ，其當時所有言行及警詢筆錄並非出於其自由意思所為 等語，有刑事陳報狀1份附卷可參（見毒偵947卷第84至 85頁）。然被告先於105年5月11日偵查中供稱：現場有 被警方查獲1枝玩具槍，但那沒有殺傷力；警察有為伊 採尿，伊有同意警方採尿，對採尿程序沒有意見等語（ 見毒偵947卷第55頁）；復於具狀陳報後之105年5月19 日偵查中，就檢察事務官詢問「105年5月10日晚間6時 許，有為警查獲K他命及甲基安非他命？」、「（提示1 05毒偵947號訊問筆錄）檢察官面前所述是否實在？」 、「在檢察官面前所講的話，是出於你自己意思而陳述 的嗎？」等問題時，均回稱「是」等語明確，此有詢問 筆錄1份附卷可佐（見毒偵947卷第80至83頁），又卷內 查無其他事證足認警方執行搜索及採尿並非出於被告自 願性同意，是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足 採信。
⒊至被告雖聲請傳喚證人藍玉淇及命證人戴玉龍提出案發時 隨身佩帶之密錄器錄影檔案，以證明其係遭非法搜索、違 法取證云云。惟查，原審命證人戴玉龍提出案發時其所配 戴之密錄器檔案時，距本案發生時已時隔3年有餘，證人 戴玉龍已找不到該錄影檔案乙情，有原審電話紀錄表1紙 附卷可參（見原審卷第95頁），參酌法律並無規定員警於 盤查或搜索時，須以錄音或錄影之方式佐證其執法之合法 性，自難僅因證人戴玉龍無法提出多年前之密錄器檔案而 遽為有利於被告之認定；另證人藍玉淇業經本院合法傳喚 、拘提，均未到庭，被告亦未呈報證人藍玉淇其他送達地 址，且依卷內事證已足認被告係自願性同意員警之搜索及 採尿，自無再行傳喚證人藍玉淇之必要，附此敘明。 ⒋綜上所述，被告既已自願性同意搜索、採尿，則員警基此 所為搜索及採尿程序，當未違背法定程序，是員警實施搜 索所扣得之含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡包 等證物、被告所採尿液及台灣檢驗科技股份有限公司105 年5月27日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告等相關 證據資料，自均有證據能力，而均得作為本案認定被告犯 罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、被告對本院準備程序期日提示之卷證， 均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第142頁），且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情 形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自均得作為證據。
三、至於其他非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序期 日均不爭執其等證據能力（見本院卷第142至145頁），復均 查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本 院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有為犯罪事實欄一之㈡所示施用第二級毒品 之犯行，惟矢口否認有為犯罪事實欄一之㈠所示施用第一級 毒品之犯行，辯稱：伊當時車禍昏迷，忘記有無施用毒品云 云。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程 序時均坦承不諱（見毒偵879卷第5頁反面、12至16、56至57 頁；毒偵947卷第55頁；偵緝卷第213至215頁；原審卷第109 至110頁；本院卷第140至142、177頁），復經證人即被告於 案發時所冒用姓名之胞弟楊仁宏於警詢時證述、證人乙○○於 警詢時證述屬實（見毒偵879卷第7至8、10至11頁），並有 內政部警政署刑事警察局105年3月3日刑紋字第1050014015 號鑑定書、基隆市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單 、長庚紀念醫院檢驗醫學科檢驗報告單、第四分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場採證及扣案物照片等件在 卷可稽（見毒偵879卷第26至30、43頁；毒偵947卷第14至17 、27至30、93頁），且有含有第二級毒品甲基安非他命成分 之G7咖啡1包扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實 相符，應堪採信。
㈡又被告上開2次所採集之尿液，經均送台灣檢驗科技股份有限
公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析 /質譜儀法確認檢驗，確均呈安非他命及甲基安非他命陽性 反應等情，有該公司105年3月10日UL/2016/00000000號、10 5年5月27日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、基隆市 警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、第四分局偵辦毒品案 件尿液檢體對照表及勘察採證同意書各1份在卷可憑（見毒 偵879卷第17、18、35頁；毒偵947卷第6、88頁），足認被 告確有施用第二級毒品甲基安非他命2次之行為。 ㈢又上開扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡1包經 送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/M S）法鑑定，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節 ，有該航空醫務中心105年6月13日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書1份附卷可參（見毒偵947卷第92至93頁），足徵被 告確持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。被告雖辯稱其僅 持有咖啡包，並未持有第二級毒品甲基安非他命1包云云。 然被告於搜索時為警扣得之G7咖啡1包，確含有第二級毒品 甲基安非他命成分乙節，已如前述，是被告空言辯稱其並未 持有第二級毒品甲基安非他命云云，不足採信。 ㈣被告雖辯稱：伊當時車禍昏迷，忘記有無施用犯罪事實欄一 之㈠所示甲基安非他命云云。然被告於105年2月2日交通事故 發生後，經消防局救護人員到場實施救護並送往長庚醫院治 療期間，其意識均為清楚，並於同日上午10時48分許，在員 警陪同下辦理出院等情，業經本院認定如前；又被告於出院 後之同日下午3時10分許，係冒用其胞弟楊仁宏名義接受員 警詢問製作談話筆錄，並供承其斯時意識清楚，可以接受警 方詢問筆錄等語明確（見毒偵879卷第12至16頁反面），顯 見被告自消防局救護人員對其實施救護至同日冒用其胞弟楊 仁宏名義製作警詢筆錄期間，其意識並無昏迷或意識不清之 情形。又被告先於105年5月19日偵查中自承：伊係於105年2 月1日凌晨0時許，在基隆市安樂區北極星汽車旅館內，用熱 水沖泡甲基安非他命三合一咖啡包，以口服方式，吸食甲基 安非他命等語明確（見毒偵879卷第56頁），復於原審及本 院準備程序中均不爭執其確有於前開時間、地點，施用第二 級甲基安非他命1次犯行（見原審卷第109至110頁；本院卷 第140至142、177頁），是被告於本院審理中改辯稱其當時 車禍昏迷，忘記有無施用甲基安非他命云云，顯屬事後卸責 之詞，不足採信。
㈤被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項 規定業已於109年1月15日修正，並自109年7月15日施行，修 正前第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒
治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之 規定」，修正後則規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之 規定」；另修正前第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少 年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」 ，修正後則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，將修正前所定「5 年內再犯」則應訴追之條件，修正為「3年內再犯」始應訴 追。復依修正後同條例第35條之1第2款規定，審判中之案件 ，法院應依修正後規定處理。又按97年4月30日修正公布之 毒品危害防制條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法 亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之 雙軌模式，後者並擴及毒品危害防制條例第23條第2項（3年 內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對 施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二 程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品危害防制 條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、 勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品危害防 制條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「 認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括 「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期 程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告 應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「 戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃 止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、 對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療 」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式， 並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。查 被告前於101年間因犯施用第二級毒品案件，經基隆地檢署 檢察官以101年度毒偵字第1304號為附命完成戒癮治療之緩 起訴處分確定，其戒癮治療於102年8月22日履行完成，緩起 訴期間自101年10月2日至102年10月1日止，緩起訴期滿後未 經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院 卷第68頁），並經本院依職權調取基隆地檢署101年度緩字 第1142號全卷查閱無訛。是依前揭說明，被告前經檢察官為 附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並已確實完成戒癮治療， 上開緩起訴期間屆滿後未經撤銷，應認被告已接受等同觀察 、勒戒之處遇，是被告既於前開戒癮治療履行完成（102年8
月22日）3年內，再犯本案2次施用第二級毒品罪（105年2月 1日、5月7日），不論依修正前、修正後之規定，均毋庸再 行觀察、勒戒（亦無依修正後規定應為免刑判決之情），而 無有利或不利之情，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁 判時法，揆諸上開說明，自應依法追訴處罰。
㈥綜上，被告前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告前揭2次施用第二級毒品犯行均堪予認定 ，應均予依法論科。
二、論罪：
㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核被告所 為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒 品罪。
㈡被告施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有微量第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應均為施用第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前揭施用第二級毒品2罪，犯意分別，行為互殊，應予分 論併罰。
三、刑之加重、減輕：
依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法 第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲 法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是 否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案 被告前於102年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以103 年度基簡字第第577號判決判處有期徒刑3月，被告不服提起 上訴，經原審法院以103年度簡上字第85號判決駁回上訴確 定；復於103年間犯施用第二級毒品罪，經原審法院以103年 度基簡字第第1045號判決判處有期徒刑3月，被告不服提起 上訴，經原審法院以103年度簡上字第139號判決駁回上訴確
定。上開2罪，經原審法院以104年度聲字第203號裁定應執 行有期徒刑5月確定，於104年6月22日易科罰金執行完畢等 情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執 行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪， 符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用 第二級毒品罪之案件，甫於104年6月22日易科罰金執行完畢 ，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟 被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯相同之施 用第二級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對 刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當 原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為 整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應 負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所 犯，均依累犯規定各加重其最低本刑。被告雖辯稱其施用第 二級毒品並非最輕法定本刑有期徒刑3年以上之重罪，且相 較於前案所犯之罪，亦無罪質顯然較重之情，足認其應非刑 罰反應能力薄弱之人，且施用毒品罪係自我傷害之犯罪，並 未侵害他人之任何法益，並有高度成癮性，相較於其他犯罪 類型，並無對被告施以長期監禁之必要，應無依累犯規定加 重其刑之必要云云，核與前開司法院釋字第775號解釋意旨