臺灣雲林地方法院民事判決
109年度訴字第601號
原 告 蔡卓勳
訴訟代理人 康志遠律師
被 告 蔡卓倫
訴訟代理人 王振名律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國110年5月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查：原告起訴時原主張：㈠先位聲 明：被告應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地（ 下稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示編號N部分（面積以實 測為準），以土方填平至與同段629-1地號土地如起訴狀附 圖所示編號W部分同高，以及將起訴狀附圖所示編號P部分（ 面積以實測為準），以土方填平至與同段629-1地號土地如 起訴狀附圖所示編號Y部分同高，且不得填入石塊、磚塊、 混泥土塊。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）94 7,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民 國110年2月22日變更訴之聲明為：㈠先位聲明：被告應將原 告所有系爭土地上如附圖即雲林縣北港地政事務所複丈日期 109年12月17日（發給日期110年1月13日）土地複丈成果圖 （下稱附圖）所示：編號630（1）面積1,043.16平方公尺之 土地回填可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋 土牆上方齊平之相同高度，以及將附圖所示：編號630（2） 面積334.81平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土方至 與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，且不得填 入石塊、磚塊、混泥土塊。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告62 0,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。核原告 所為訴之聲明變更，係擴張並減縮應受判決事項之聲明，揆 諸上開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠坐落雲林縣○○鄉○○○段000○000○000○000○00000地號土地於103 年6月間農地重劃整併公告前，原為雲林縣四湖鄉蔡厝段124 -11、124-12、124-13、124-55、124-57、138-23地號土地 ，由兩造與訴外人蔡卓憲、訴外人蔡卓謀兄弟四人繼承，經 分割遺產而登記為分別共有，並訂立分管契約，由被告占有 使用。被告在上述土地興建魚池，從事漁業養殖，兩造及訴 外人蔡卓憲、訴外人蔡卓謀先後於99年6月5日、102年2月10 日分別簽訂「同意書」及「土地使用同意書」，約定同意被 告占有使用上述土地部分，可繼續無償使用至104年6月5日 ，屆期如未繼續申請換約承租使用，則終止使用，並應拆除 地上物及回復原狀歸還土地，且該原有土方亦不得外移；嗣 於103年間上述土地重劃分配登記公告確定後，原告分配取 得雲林縣○○鄉○○○段000地號土地即系爭土地所有權，被告分 配取得同段629、629-1地號土地所有權，因被告對於土地重 劃分配有所爭執，遲未歸還同段630地號土地即系爭土地與 原告，原告遂起訴請求被告拆屋還地，後經兩造於104年12 月17日為訴訟上和解，其中和解內容為：「被告願於107年1 1月9日前將坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地（即系爭土地 ）上如雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日土地複 丈成果圖所示編號M部分面積3,046.10平方公尺之魚池以土 方填平至與同段629-1地號土地同高，且不得填入石塊、磚 塊、混泥土塊，又填土前應將編號M部分西南側之排水管堵 住，並將上開部分土地返還原告」。
㈡詎被告自107年10月30日至同年12月1日止，雇用挖土機司機 即訴外人曹隆志，挖取系爭土地如附圖所示編號630（1）面 積1,043.16平方公尺及編號630（2）面積334.81平方公尺之 土地中土壤約2,329立方公尺，來填平上開和解筆錄所示編 號M部分魚池以及被告所有魚池（即起訴狀所示Q部分），而 侵害原告對於系爭土地之權利，原告因而提起竊盜告訴，被 告於偵查中已自承有將系爭土地如附圖所示編號630（1）、 630（2）之土地土壤挖走，惟辯稱其挖走的土壤係自己於84 、85年間所購買之河川疏浚土方，而原告在該刑事偵查程序 中主張重劃後原告取得系爭土地所有權，系爭土地之土方自 為原告所有，被告行為已構成竊盜，然檢察官以難認被告主 觀上有何為自己不法所有之意圖之犯意為由，為不起訴處分 ；因被告仍未依和解筆錄內容履行將雲林縣北港地政事務所 複丈日期104年11月9日土地複丈成果圖所示編號M部分魚池 以土方填平至與同段629-1地號土地同高之義務，原告於109 年以該和解筆錄為執行名義，向本院聲請強制執行，被告於
109年2月17日向本院陳報執行過程，並稱已委請推土機推平 土方，然執行完畢後，被告未經原告同意下，又將同段630 地號土地即系爭土地之土壤挖走，並運至被告所有之同段62 9-1地號土地，原告無法接受被告一再侵害原告權利，且附 圖所示編號630（1）、630（2）之土地因遭被告挖走土壤， 造成該部分土地與道路高低落差達1.3公尺以上，致難以耕 作。
㈢被告未經原告同意擅自挖走附圖所示編號630（1）、630（2 ）土地之土壤，已故意不法侵害原告所有權，被告雖於偵查 程序中所辯該土方為其84、85年間購買，但原告否認被告挖 走的土方是被告先前所購買之土方，且縱為被告所購買之土 方，自84年至107年長達20年，久經耕作下所購買的土壤早 已混入原告土地間難以區分，該土方因附合而為土地之重要 成分，土方動產之所有權即為消滅，嗣後經由重劃，系爭土 地由原告取得所有權，土方亦為原告所有。故被告所為係侵 害原告所有權，依民法第184條第1項前段、第213條第1項、 第3項、第215條、第767條第1項前段提起本件訴訟，先位聲 明：被告應將原告所有系爭土地上如附圖所示：編號630（1 ）面積1,043.16平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土 方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，以及 將附圖所示：編號630（2）面積334.81平方公尺之土地回填 可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方 齊平之相同高度，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊。 ㈣又如鈞院認土地無法回復原狀或回復原狀顯有重大困難，則 原告備位請求被告以金錢賠償原告損害，亦即購買、載運及 回填土方之價額，依面積乘以高度1.3公尺再乘以差距係數1 .3，再以一台運土卡車可載運12立方公尺，每趟次土方及載 運價格3,200元計算，回填土方之金額應為620,800元，故備 位聲明為：⒈被告應給付原告620,800元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
㈠原告起訴狀所指系爭土地編號P部分（即經地政測量為附圖所 示編號630（2）之土地）上之土堆，本係設置M部分魚池時 所挖起之土壤，作為該魚池之土堤，被告雇工將630地號土 地即系爭土地上P部分之土推回填於630地號土地即系爭土地 上編號M部分處應係為履行和解筆錄，將630地號土地即系爭 土地恢復原狀之行為，並未侵害原告權利。且臺灣雲林地方 檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官108年度偵續字第35號不 起訴處分書及臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分
檢）108年度上聲議字第1909號處分書亦均肯認被告上揭行 為為履行和解筆錄所載之填平義務，益證被告上揭行為，並 未侵害原告權利之事實。又被告僅有雇工將系爭土地編號P 部分上之土推回填於系爭土地編號M部分處，並未將上開土 堆用以填平同段629-1地號土地上編號Q部分之魚池，且原告 就此亦未舉證以實其說，是其主張並非事實，殊不可採。 ㈡系爭土地編號N部分（即經地政測量為附圖所示630（1）之土 地）之土堆係被告所購買之土壤，而該土壤之質地與系爭土 地原本土壤質地並不相同，故未附合而為系爭土地之重要成 分。系爭土地編號N部分上之土堆，係被告於84至85年間向 訴外人吳安豐所購買之土壤，且原告於雲林地檢署108年度 偵字第1070號案件開庭時亦自承，上揭土堆係當時被告買的 沒錯。則系爭土地上編號N部分上之土堆係被告所有，應堪 認定。又因上揭土堆係由河川疏浚而來，顆粒較為細緻，其 質地與系爭土地原本之土壤大相逕庭，是被告方將其堆置於 當時由被告所分管之系爭土地編號N部分處，做為豬舍之基 地，僅係嗣後因農地重劃，才導致上揭土堆係堆放於原告所 有之系爭土地上。而上揭土堆之質地既與系爭土地原本之土 壤不同，且僅有簡單堆放於系爭土地編號N部分處，則無須 經毀損或變更上揭土堆之性質，即可輕易將上揭土堆與系爭 土地分離，上揭土堆自無因附合而成為系爭土地之重要成分 可言，是上揭土堆之所有權人仍屬被告，被告雇工將系爭土 地上編號N部分上之土堆回填於系爭土地編號M處，仍係為履 行和解筆錄，將系爭土地回復原狀之行為，並無侵害原告對 於系爭土地之所有權。又被告僅有雇工將系爭土地編號N部 分上之土堆回填於系爭土地編號M部分處，並未將上開土堆 用以填平同段629-1地號土地編號Q部分之魚池，而原告就其 主張，不僅未提出任何證據以實其說，亦與事實不符。 ㈢109年初本院執行完畢後，被告並未曾挖取過系爭土地之土壤 ，更遑論將系爭土地之土壤搬運至同段629-1地號土地上， 原告主張並非事實。
㈣系爭土地上P部分及N部分現在的高度即為渠等原本之高度。 目前同段629-1地號土地有些部分略高的原因是因為被告於 強制執行完畢後，為避免再與原告發生爭議，遂在兩造地界 設置擋土牆，擋土牆埋入同段629-1地號土地時，勢必墊高 同段629-1地號土地之高度，從而，原告主張應將附圖所示 編號630（1）、630（2）之土地填平至擋土牆同高等語，應 無理由。
㈤綜上，聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠坐落雲林縣○○鄉○○○段000 ○000 地號土地於103 年10月4 日 因土地重劃而為訴外人蔡卓謀單獨所有。
㈡坐落雲林縣○○鄉○○○段000 ○00000 地號土地於103 年10月4 日因土地重劃而為被告蔡卓倫單獨所有。
㈢坐落雲林縣○○鄉○○○段000 地號土地於103 年10月4 日因土地 重劃而為原告蔡卓勳單獨所有。
㈣訴外人蔡卓謀、原告蔡卓勳曾於104年間對被告蔡卓倫提出訴 訟，請求被告蔡卓倫拆除坐落同段628、630地號土地上之地 上物，返還土地予訴外人蔡卓謀、原告蔡卓勳。嗣該案兩造 於訴訟上和解，如104年12月17日和解筆錄所示：「一、蔡 卓倫願於民國107年11月9日前將坐落雲林縣○○鄉○○○段000地 號土地上，如雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日 ，發給日期104年11月23日之土地複丈成果圖即附圖所示編 號E部分面積54.78平方公尺之磚造瓦頂平房、編號F部分面 積1.02平方公尺之鐵製樓梯、編號J部分面積16.09平方公尺 之磚木造石棉瓦頂平房、編號K部分面積14.13平方公尺之磚 木造石棉瓦頂平房拆除，並將上開部分土地均返還蔡卓勳。 二、蔡卓倫願於107年11月9日前將坐落同段630地號土地上 ，如附圖所示編號M部分面積3,046.10平方公尺之魚池以土 方填平至與同段629-1地號土地同高，且不得填入石塊、磚 塊、混泥土塊，又填土前應將編號M部分西南側之排水管堵 住，並將上開部分土地返還蔡卓勳。三、蔡卓倫願於107年1 1月9日前將坐落同段630地號土地上，如附圖所示編號G部分 面積13.40平方公尺之磚造魚苗池、編號H部分面積8.77平方 公尺之磚造魚苗池、編號I部分面積131.50平方公尺之木造 石棉瓦頂涼亭，及編號H部分內所含之水井一座交予蔡卓勳 ，由蔡卓勳使用或處分。四、蔡卓倫願於107年11月9日前將 坐落同段628地號土地上，如附圖所示編號A部分面積332.96 平方公尺之磚造瓦頂豬舍、編號B部分面積331.55平方公尺 之磚造瓦頂豬舍、編號C部分面積320.37平方公尺之磚造瓦 頂豬舍、編號D部分面積8.15平方公尺之磚造化糞池拆除後 ，將上開部分土地均返還蔡卓謀。五、蔡卓倫願於107年11 月9日前將坐落同段628地號土地上，如附圖所示編號L部分 面積2,385.74平方公尺之魚池以土方填平至與同段629地號 土地同高，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊，並將上開部 分土地返還蔡卓謀。六、上開拆除及填平費用，蔡卓倫自行 負擔，蔡卓倫並同意不向蔡卓勳、蔡卓謀請求遷讓費用。七 、蔡卓倫同意不得將上開土地、地上物、魚池出租他人，或 於上開土地上另行增建其他地上物。如有違反，願給付蔡卓
勳、蔡卓謀違約金新臺幣50萬元。八、兩造同意坐落同段63 0地號土地上之圍牆、擋土牆、混泥土地面，應與第一、二 、三項之土地一併交給蔡卓勳使用，不得拆除。九、兩造同 意蔡卓倫得移植坐落同段630地號土地上之樹木及盆栽，並 應將移植後之土地填平。十、原告其餘請求拋棄。十一、訴 訟費用各自負擔。」
㈤原告蔡卓勳於108年間持上開和解筆錄對被告蔡卓倫聲請強制 執行（本院108年度司執字第12257號拆屋還地強制執行事件 ），並於109年2月26日執行完畢終結。
㈥原告蔡卓勳於107年12月間報警主張被告蔡卓倫雇工挖取原告 蔡卓勳所有630地號土地上之土壤涉犯竊盜罪嫌，經雲林地 檢署檢察官以108年度偵字第1070號、108年度偵續字第35號 為不起訴處分。並經臺南高分檢108年度上聲議字第1909號 駁回再議確定。
四、兩造爭執事項
㈠被告是否有挖走原告所有坐落系爭土地上如附圖所示編號630 ⑴土地，面積1,043.16平方公尺及630⑵土地，面積334.81平 方公尺之土壤？
㈡原告先位請求被告將附圖所示編號630⑴及630⑵土地，回填可 供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊 平之相同高度，有無理由？
㈢如原告先位請求被告回填土方為無理由，原告備位請求被告 應給付原告620,800元，有無理由？
五、本院之判斷
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照）。原告指稱 起訴狀附圖編號N、P部分係遭被告挖掘，經原告現場噴漆指 定並由地政人員測量結果，製成雲林縣北港地政事務所複丈 日期109年12月17日土地複丈成果圖即附圖，其中附圖所示 編號630（1）即為原告起訴狀所稱編號N區塊之土地、附圖 所示編號630（2）即為原告起訴狀所稱編號P 區塊之土地， 有雲林縣北港地政事務所110年1月13日北地四字第11000003 25號函檢附之附圖在卷可憑（見本院卷第113至115頁），揆 諸上開說明，原告自應就被告有挖取附圖所示編號630（1） 、630（2）之土壤負舉證責任。
㈡經查：
⒈經本院會同兩造及地政人員履勘現場結果，系爭土地東側臨 馬路，往西過草寮後地勢陡然下降，下降後範圍至西邊地籍 線為止，地勢均同高，目前種植青蒜，以目測青蒜種植範圍 ，系爭土地與鄰地631地號土地高度並無明顯差異。系爭土 地與同段629-1地號土地間有圍牆（擋土牆）相隔，以目測 草寮以東至馬路範圍，系爭土地與同段629-1地號土地兩塊 土地並無高低差，草寮以西系爭土地與同段629-1地號土地 兩塊土地，以同段629-1地號土地略高，但繼續往西走，發 現系爭土地與同段629-1地號土地兩塊土地相較地勢或高或 低，並無系爭土地一定低於同段629-1地號土地之情形，同 段629-1地號土地上有土堤及廢棄魚塭等情，有勘驗筆錄、 現場照片在卷可憑（見本院卷第61至111頁），是經現場勘 驗，並未有系爭土地整體均低於鄰地之情形，堪可認定。 ⒉原告固指稱附圖所示編號630（1）之土地地勢本來與草寮所 在土地同高，並未下降，是遭被告挖取土方而致等語，然而 ，此節原告並無證據證明之，原告雖主張訴外人曹隆志於偵 查中之證言，可以證實被告有挖取附圖所示編號630（1）、 630（2）之土壤等語，然而，訴外人曹隆志於偵查中係證述 ：「太離譜了，原本是魚塭，蔡卓倫請我去把它填平，土是 原本就有的，我把它填平，沒有去挖其他的地方。」等語， 業據本院調取雲林地檢署108年度偵字第1070號卷審閱無訛 ，是以，訴外人曹隆志並未曾證述被告有挖取附圖所示編號 630（1）、630（2）之土壤之事實，自無從作為對原告有利 之認定。
⒊又原告雖提出有挖土機之照片（見本院卷第175頁），但並無 法證明該挖土機有將原告系爭土地之土壤挖至他處之情形。 此外，原告向雲林地檢署提出告訴，主張被告竊取原告系爭 土地之土壤一節，亦經該署及臺南高分檢為不起訴處分確定 ，業經本院調取上開卷宗審閱無訛。
㈢本件於109年12月17日現場勘驗時，現場系爭土地與鄰地即同 段629-1地號土地間已經建有圍牆（擋土牆），且系爭土地 與鄰地即同段629-1地號土地之現狀如勘驗筆錄所載，已如 前述，原告雖提出照片欲證明附圖所示編號630（1）之土地 原本與草寮所在之土地同高，但依原告於本院提出之相片及 航照圖觀之（見本院卷第45至51頁、第131至137頁），並無 就其所述100年間土地同高一節，有清楚之照片可資證明， 復經本院調取本院104年度訴字第337號卷宗觀之，該案固於 104年11月9日會同兩造履勘現場，但關於草寮（該案稱為涼 亭）以西土地與草寮之間之土地現況只有1張遠觀全景照片 ，其餘照片與該處無關，並不能看出該處土地有無高低落差
之情形（見該卷第141頁上方照片），故原告指稱一直以來 原本附圖所示編號630（1）之土地與草寮所在之土地同高， 附圖所示編號630（1）之土地是於107年間遭被告挖取才低 陷一節，並無證據可資證明。又原告雖然主張系爭土地原本 的高度如現場擋土牆之高度等語，然而，系爭土地與鄰地即 同段629-1地號土地間之擋土牆為被告109年1月4日搭建，並 於109年1月20日完工，為被告自承在卷（見本院卷第200頁 ），未見原告有所爭執，而原告指稱被告挖取附圖所示編號 630（1）、630（2）之土壤之時間點為107年10月30日至107 年12月1日，當時擋土牆尚未搭建，且依原告提供之照片所 示，確實並無擋土牆，故原告如何得知系爭土地本身高度即 為目前所建擋土牆上緣之高度？實無任何證據可憑，則既然 擋土牆是事後所建，原告主張原本土地高度即為擋土牆高度 一節，應屬臆測之詞，顯然無據，難以憑採。
㈣原告雖請求傳訊證人即兩造之大哥蔡卓憲以證明附圖所示編 號630（1）、630（2）之土地原本與629-1地號土地同高等 語。然而，附圖所示編號630（2）土地，兩造均不爭執本來 就是魚池等語（見本院卷第143至144頁），但在原告對被告 提起之前案訴訟中，該處已經是空地雜草，有原告自己繪製 簡圖為憑（見本院104年度訴字第337號卷第31頁），顯然已 無凹陷之情形。又原告曾對被告提起訴訟（即本院104年度 訴字第337號拆屋還地等事件），請求將雲林縣北港地政事 務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：編號M部分面 積3,046.10平方公尺之魚池以土方填平至與同段629-1地號 土地同高，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊（見本院104 年度訴字第337號104年12月17日和解筆錄第二項），而訴訟 上和解與確定判決有同一效力，有既判力及執行力，原告持 上開和解筆錄於108年4月19日聲請強制執行，經本院108年 度司執字第12257號強制執行事件繫屬，該強制執行事件中 本院司法事務官會同兩造於108年11月22日現場履勘時，雲 林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示 ：編號M部分面積3,046.10平方公尺之魚池已與聲請人（即 本件原告）聲請狀所載Q部分（即同段629-1地號土地之一部 分）目視為同高，惟因現場雜草叢生，就推平以及不得有石 塊混泥土部分，雙方協議由債務人（即被告）於109年2月底 以前自動履行，有執行筆錄附卷可證（見該強制執行卷第72 頁），而被告於109年2月17日以陳報狀檢附委請工人噴灑除 草劑、委請耕耘機除草翻鬆土壤、委請小型推土機推平土方 整地之照片等到院（見該執行卷第79至85頁背面），經本院 民事執行處於同日發文請原告於文到5日內就被告陳報狀表
示意見，逾期未表示者，視為債務人已依和解筆錄履行，原 告於109年2月20日收受該函文，逾期未表示意見，故該執行 程序於109年2月26日因債務人自動履行而執行終結，業據本 院調取該卷宗審閱無訛。是依上開執行結果觀之，雲林縣北 港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：M部 分面積3,046.10平方公尺之魚池已經填平至與同段629-1地 號土地同高，堪可認定。而本件經本院於109年12月17日會 同兩造現場履勘結果，草寮以西雖地勢陡降，但下降後範圍 至西邊地籍線為止，地勢均同高，是以，附圖所示編號630 （1）、630（2）部分即原告指稱被挖除土方之區塊，本院 於現場勘驗目視結果與前雲林縣北港地政事務所複丈日期10 4年11月9日複丈成果圖所示：編號M部分面積3,046.10平方 公尺之魚池執行結果已為相同高度，且目前均種植同一種作 物，核屬同一片種植區塊，則既然前案109年2月26日執行結 果雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖 所示：M部分面積3,046.10平方公尺之魚池已經填平至與同 段629-1地號土地同高，而目前附圖所示630（1）、630（2 ）之土地經109年12月17日現場勘驗結果亦與雲林縣北港地 政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：M部分面 積3,046.10平方公尺之土地已為同一平整之水平高度，參以 原告並未舉證證明系爭土地於上開強制執行程序完畢後有遭 被告為任何變動之事實，則經前案強制執行程序終結後（10 9年2月26日），附圖所示編號630（1）、630（2）之土地實 際高度與同段629-1地號土地應屬同高，堪可認定，不因被 告事後如何處分同段629-1地號土地或就同段629-1地號土地 作何翻動而有異，自無再予傳喚蔡卓憲為證人之必要。 ㈤本件原告係主張被告於107年10月30日至同年12月1日止挖取 原告系爭土地之土壤致使系爭土地低於同段629-1地號土地 等語，然而，被告斯時雇用挖土機是為了履行本院104年度 訴字第337號拆屋還地等事件和解筆錄之約定，被告需在107 年11月9日前將系爭土地上之魚池填平，為被告於偵查中陳 述明確，且填平結果業經本院108年度司執字第12257號強制 執行事件執行完畢程序終結，亦經本院調取上開卷宗審閱綦 詳，則如果原告主張被告於斯時係挖取原告系爭土地土壤才 使原告系爭土地低於被告所有同段629-1地號土地等語為真 ，原告又為何會對系爭土地上之魚池當時已經填平至與同段 629-1地號土地同高一節沒有意見令執行程序終結？是原告 提起本件訴訟之所述悖於其先前所為，實屬互相矛盾，難認 可信。
㈥綜上所述，兩造於104年12月17日和解成立，限期3年後即107
年11月9日前被告應履行和解筆錄內容，原告於107年12月4 日報警主張被告有竊盜原告系爭土地上土方之行為，被告自 承為履行和解筆錄，107年10月30日至107年11月7日間曾雇 工推平魚池土堤等語，核與訴外人即挖土機司機曹隆志於警 詢中所述：只有推平魚池、土方，沒有將土方載至別處堆放 或販賣他人等語相符（見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字 第1070016203號刑案偵查卷宗），已難認被告有刻意將土方 載運他處之行為；而108年4月19日原告遞狀聲請強制執行時 ，經本院司法事務官108年11月22日履勘結果630地號土地魚 池部分已與同段629-1地號土地同高，且原告對被告已經履 行和解筆錄完畢一節，逾期未表示反對意見，執行程序因被 告已經自動履行而終結，且目前土地現況與執行完畢現況相 符，業據本院履勘現場無訛，是經本院現場履勘結果，附圖 所示編號630（1）與附圖所示編號630（2）與附圖所示編號 630（3）均同高，為同一種植區域，顯然已經填平並推平至 與同段629-1地號土地同高，故原告於訴之聲明變更前起訴 請求被告應將附圖所示編號630（1）、630（2）土地填平至 與同段629-1地號土地同高一節，本難認有權利保護必要。 至於原告變更訴之聲明後，請求被告應將附圖所示630（1） 、630（2）之土地填平至與擋土牆高度同高，自應證明附圖 所示編號630（1）、630（2）之土地原本高度即為擋土牆頂 端之高度以及其目前不足擋土牆高度係因被告不法侵害行為 所致。然而，原告既不能證明原有土地高度即為擋土牆高度 ，也不能證明目前土地高度不足擋土牆高度是遭被告不法侵 害所致，已如前述，則堪認原告請求被告應將原告所有系爭 土地上如附圖所示：編號630（1）面積1,043.16平方公尺之 土地回填可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋 土牆上方齊平之相同高度，以及將附圖所示：編號630（2） 面積334.81平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土方至 與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，且不得填 入石塊、磚塊、混泥土塊，應為無理由。
㈦原告先位之訴為無理由，本院即應就備位之訴予以審究。原 告主張被告已於刑事案件偵查中，自承有將附圖所示編號63 0（1）之土方推平至同段629-1地號土地上之魚池，而附圖 所示編號630（1）之土方縱使為被告所購買，也已經附合成 為系爭土地之一部分，故被告應以金錢賠償原告損害，即被 告應給付原告620,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息等語。經查，起訴狀附 圖所示M部分之魚池，實際上範圍包含至起訴狀附圖所示Q部 分（位於同段629-1地號土地），為同一座魚池，臺南高分
檢108年度上聲議字第1909號處分書依其調查證據之結果， 認定被告有以系爭土地上之土方填入起訴狀附圖M、Q之事實 （見該處分書第6至7頁），然而，該處之土方為被告於84-8 5年間所購置，有訴外人吳安豐、吳文華出具之證明書以及 被告支付土方價金之存摺明細為憑，此節業經原告於偵查中 所不爭執（見雲林地檢署108年度偵字第1070號卷第9頁）， 故縱然寬認原告因土方堆置於原告系爭土地，因附合而取得 土方所有權，原告仍應證明有多少土方填入系爭土地M區塊 ，有多少土方填入同段629-1地號土地Q區塊，才能具體特定 被告取用「原告所有土方」之數量，惟原告就此未能舉證以 實其說，自難認可採。況且，民法第816條有得依不當得利 請求償還價額之規定，被告以其購置之土方堆放於原告系爭 土地，縱認原告因此取得土方所有權，但如符合民法第816 條之情形，亦不能排除被告有權請求原告返還土方之市價， 況被告亦於偵查中陳述「在107年11月9日前土地是由我管理 使用。我是於107年10月30日至107年11月7日間聘僱同蔡庴 村挖土機司機曹隆志至新蔡庴段630號及新蔡庴段629-1號， 將推平魚池土地、土方，恢復本農田樣貌，而在我新蔡庴段 629-1號農地的東西向魚池土堤因多年未養魚，已經土方流 失至新蔡庴段630號及新蔡庴段629-1號之間，原本在魚池土 堤中間的水管也都裸露出來了(附照片)，所以我將在我及新 蔡厝段629-1號位置內的4條10呎南北向魚池土堤也推平到2 人的農地內了，…」等語（見上開雲警西偵字第1070016203 號卷調查筆錄），則被告用以推平原告系爭土地上魚池之土 壤，可能不只其於84-85年間購置之土方，尚有可能包含原 同段629-1地號土地之土壤，是以，被告為履行和解條件， 以其所購買置放於原告系爭土地上之土方推平原告系爭土地 上之魚池，縱如臺南高分檢108年度上聲議字第1909號處分 書所認有一部分土壤填至被告同段629-1地號土地上同一座 魚池之一部分，但原告仍應具體特定其所受損害為何，而原 告所提出之照片均不足以作為其所受損害之證明，則原告既 不能證明其所受之損害為何，其請求被告給付620,800元及 法定遲延利息，即非可採。
六、綜上所述，原告先、備位之訴均為無理由，應予駁回。而原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回 。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日 民事第二庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 5 月 25 日 書記官 林左茹
附圖：雲林縣北港地政事務所複丈日期109年12月17日（發給日期110年1月13日）土地複丈成果圖