臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上易字第二一八七號
上訴人
即被告 乙○○
甲○○
右上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三六二七號中華民國
八十八年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵
字第一○六一五號、八十八年度偵字第一一七三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部份撤銷。
乙○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金陸仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣押之電動機具「滿貫大亨」肆台、「春秋二代」壹台、「動物奇觀二代」壹台、「水果精靈」壹台（以上機具內含ＩＣ板合計柒塊）、新台幣柒仟伍佰貳拾元、空香菸盒肆只、電動機具鑰匙柒支，均沒收。甲○○無罪。
事 實
乙○○明知陳德樂（另案由本院審理中）自民國八十八年三月間某日起，在高雄市三民區○○○路二一三號界揚超商前騎樓，擺放電動機具滿貫大亨四台（洗分比例十比一）、春秋二代一台（一比一）、動物奇觀二代一台（一比十）、水果精靈一台（一比一），供不特定之賭客投放新台幣（下同）十元硬幣把玩，並允許打玩賭客以所打得之分數洗分換取現金，以此賭博財物，並由陳德樂僱用周沛霖（業經原審法院判處罪刑確定），協助照顧經營並換硬幣或洗分兌換現金事宜，乙○○即與陳德樂、周沛霖基於共同犯意聯絡，於營業期間時常前往該處協助管理騎樓前之電動機具，開啟機台取拿賭博所得現款。嗣於八十八年四月二十一日晚上八時五十分許，適有賭客湯慶宗（業經原審判決確定）在上址以上開動物奇觀二代電動機具賭博財物，並向周沛霖洗得一萬分，而由周沛霖持內裝有新台幣（下同）一千元之七星牌香菸盒給湯慶宗時，為警當場起獲，並扣得上開電動機具七台（內含ＩＣ板合計七塊），另在乙○○身上起獲電動機具鑰匙七支，又從電動機具內起獲賭資二千三百二十元，及從該超商櫃檯即賭檯抽屜內起獲賭資（週轉金）四千二百元、空香菸盒三只等物。案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告乙○○部份：
一、訊據被告乙○○矢口否認賭博犯行，辯稱：扣案之電動機具是陳德樂所有，案發 當天伊只去找陳德樂聊天，暫時幫陳德樂保管鑰匙，伊並沒有參與擺設電動機具 賭博之事云云。惟查，被告乙○○平日負責上開電動機具退換硬幣，並保管電動 機具的鑰匙等情，業據被告周沛霖於警訊中供證：「：：由伊本人兌換硬幣供他 人打玩，收取或兌換的硬幣都是陳德樂：：現場電動玩具兌換退幣，由乙○○負 責，每日都是由他負責，開起電玩鑰匙均由他掌管」可證，而被告乙○○於八十 八年四月二十二日警訊筆錄亦供承：「是陳德樂要上廁所，其要求我開電玩機台 內硬幣，再交與店員周沛霖領取」「我知悉陳德樂在此擺設聚賭之電動玩具，平 常如陳德樂要求我開啟電玩機台內硬幣，我便會幫他開啟」及八十八年四月二十
二日偵訊筆錄亦供承：「有很多次（用鑰匙開機台），昨天也有，拿多少錢我未 算」等語，足見前開周沛霖所供證事實尚非虛言，更足證被告乙○○明知陳德樂 在上開處所擺設聚賭之電動玩具，卻仍替其負責現場，退換硬幣，顯見其係基於 共同之犯意，於上開公眾得出入之場所共同經營財物賭博無訛，是其嗣後辯稱伊 僅係臨時幫陳德樂保管鑰匙之語，應屬避重就輕之詞，此外復有員警自乙○○身 上起獲可以開啟上開電動機具之鑰匙七支及電動機具七台、空香菸盒、賭資等扣 案足資佐證，而前開扣案賭博機具置放場所確有供賭博事實，又據證人湯慶宗供 證在卷，從而乙○○上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，被告乙○○賭博 事證明確，其犯行自堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告乙○○ 與陳德樂、周沛霖間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。其先後多次犯 行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑 法第五十六條之規定，論以一罪。被告乙○○犯罪事證既明，原審法院對其論罪 科刑固非無見，惟查，本件與被告乙○○共同賭博之共犯並未包括甲○○（理由 詳如後述），原審法院認被告乙○○犯行與甲○○間亦有共同正犯關係即有未合 ，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既明上開可議 之處，自應由本院就被告乙○○部分撤銷改判。審酌被告乙○○僅係受託於陳德 樂參與經營，犯罪情節非重等一切情狀，量處如主文第二項所示之罰金刑，並諭 知罰金如易服勞役之折算標準。本件扣押之電動機具七台（內含ＩＣ板合計七塊 ）、賭資七千五百二十元等，均係當場賭博之器具與在賭檯上之財物，不問屬於 犯人與否，均依刑法第二百六十六條第二項之規定，併予宣告沒收。另扣案之香 菸盒四只、鑰匙七支，為共犯陳德樂所有，並供上開犯罪所用之物，爰均依刑法 第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。乙、甲○○部份：
一、公訴意旨略以：被告陳素雲與陳德樂（另案由本院審理中）自民國八十八年三月 間某日起，共同在高雄市三民區○○○路二一三號界揚超商前騎樓，擺放電動機 具滿貫大亨四台（洗分比例十比一）、春秋二代一台（一比一）、動物奇觀二代 一台（一比十）、水果精靈一台（一比一），供不特定之賭客投放新台幣（下同 ）十元硬幣把玩，用以賭博財物，並分別僱用周沛霖（業經原審法院判處罪刑確 定）、乙○○（本件另行判處罪刑如上所述），負責換硬幣或洗分兌換現金事宜 ，因認被告陳素雲亦犯有刑法賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條訂有明文。本件公訴人認被告陳素雲涉有共同賭博犯嫌，無非以同案被告 周沛霖有參與共同賭博事實，而其係陳素雲所僱用之界陽超商店員，且電玩經營 之零錢又係放在超市內之櫃台抽屜內，以甲○○係超商負責人，負責超商每日營 收，周沛霖若未獲甲○○授權，周沛霖斷無擅自將超市櫃台之款項用以幫賭客洗 分兌換零錢而自負盈虧之理等情為其論據，惟訊據被告甲○○矢口否認有何賭博 犯行，辯稱：騎樓地係由其弟分租予陳德樂擺放電動玩具，對於周沛霖代客人洗 分換錢之事，伊完全不知，經營賭博之事與伊全然無關等語。三、經查，同案被告周沛霖為客人湯慶宗洗分換現金為警當場查獲後，警訊中供承參
與賭博事宜之人僅伊本人及陳德樂、乙○○，並未言及被告甲○○亦有何共同經 營電動玩具賭博事宜，其固一度提及甲○○對擺設電動玩具應該知情，但其所陳 述意旨並非等同於「知情賭博」（蓋擺設電動玩具與是否用以賭博本非等同概念 ），況其於偵訊筆錄中已進一步證陳：「陳德樂叫我做的，林女是否知道，我不 知道」並無不符；另據證人即被告甲○○之弟林瑞峰八十八年六月九日偵訊筆錄 「房子是我向王秀男租的，店面租我姐，騎樓租陳德樂，月租五千」，並有租賃 契約書一份附卷可稽，足證被告甲○○僅租用店面，對於騎樓並無使用權，亦無 管理之權，此外同案被告陳德樂、乙○○無人供證及甲○○有何參與經營電動玩 具打玩事宜，如何僅因陳德樂經營過程因地緣關係有所使用超商內單純抽屜設備 ，即謂超商負責人必與其共同經營電動玩具，況如謂甲○○與陳德樂有共同經營 情事，何以尚需有分租契約訂定之必要？至甲○○所經營之超商既僱用有店員負 責照顧，非必也負責人亦需時時一同照顧經營，則該店員利用受僱照顧超商之餘 ，因時間及地利之便順便亦接受騎樓地電動玩具經營人陳德樂之委託時而順便代 替為客人兌換硬幣，衡情尚非與常理相違，即難據此即認周沛霖必係因超商僱主 之指示而為該賭博行為；且客觀上，該電動玩具之擺設，尚難推知該機具是否用 於賭博財物，被告甲○○固知騎樓有擺設電玩機具，即不能證明被告甲○○有本 於知情並積極參與共同經營、賭博財物之犯意。再者，雖電玩機具台子之零錢係 放置於超商櫃台抽屜內，但據周沛霖八十八年五月十八日偵訊筆錄已言及：「（ 台子收入與超市收入）應有分，因抽屜及收銀台之前有分開，收銀台為超市收入 ，抽屜的是台子之零錢」及陳德樂於本院八十八年十二月三十日筆錄中供證：「 沒有（雇用誰）：：警方查到周沛霖換賭資給客人是從統一超商的一個抽屜拿錢 ，但那是我的錢，不是超商的，因超商的錢都放在收銀機裡」，均可知超市之收 入與電玩機台所得知金錢並無證據足認放於同一抽屜混同應用，自難據此推論被 告甲○○有共同賭博之犯意；又按一般常理判斷，相鄰之商家或攤位，對於彼此 的生意多加照應或給與方便，乃為人之常情，而本件超商將櫃台下之抽屜讓與陳 德樂使用，以使其兌換零錢，並無不合常理之處，是公訴人起訴證據尚有未足， ，此外復查無其他積極證據足認甲○○亦涉有何賭博犯行，即屬犯罪不能證明， 原審法院未予詳查，遽對其論罪科刑，顯有未合，被告甲○○執此以為上訴意旨 ，指摘原判決關於其部分不當，即有理由，自應由本院亦就被告甲○○部分撤銷 原判決，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第廿八條、第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本件經檢察官陳崑崗到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 林榮龍
法官 莊飛宗
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉淑華
中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百六十六條第一項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
Ａ