臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第643號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 王維聰
選任辯護人 陳冠仁律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（109年度偵字第5147號），本院判決如下：
主 文
王維聰犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之A 女自拍之猥褻行為之電子訊號檔案均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
王維聰於民國108年7月間，以FACEBOOK社群網站（下稱臉書 ）暱稱「楊俊琪」透過臉書結識代號BL000-S109010002號之 少女（96年8月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），旋即 成為網路上之男女朋友，王維聰明知A女為未滿18歲之少年 ，竟仍基於以脅迫之方式使少年製造猥褻行為照片之電子訊 號之犯意，於同年7月中旬，在臺南市新營區南紙里建業路1 93巷10弄13號住處，以臉書通訊軟體向A女恫稱：不傳裸照 就不分手，知道伊的學校，要去找伊並說伊很渣，要讓伊身 敗名裂等語，A女在雲林縣某處接獲上開脅迫之言語後，在 受王維聰脅迫下，即拍攝裸露胸部及下體之猥褻行為之電子 訊號（照片3張）後，再透過臉書通訊軟體傳送予王維聰觀 看，王維聰旋將上開猥褻照片儲存於手機。嗣王維聰傳送上 開裸照給A女之同學廖○惟(95年10月生，真實姓名年籍均詳 卷），並經廖○惟散布後（違反兒童及少年性剝削條例案件 ，由本院少年法庭審理)，A女方才知悉王維聰上開行徑，並 報警查悉全情。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所 引證據屬傳聞證據部分，被告王維聰及其辯護人就上開傳聞
證據，於本院準備程序中均同意具證據能力，而本院審酌該 等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕 疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證 據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論 終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵， 而認均具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告對上開犯行坦承不諱，核與證人即告訴人A女、告訴人A 女之母（BL000-S109010002A）、證人廖○惟證述相符，並有 電話號碼0970303836號及IP位址通聯調閱查詢單（他1136號 卷第23頁至第37頁）、 臉書帳號「楊俊琪」（ID：1000314 94783687 ）使用人登入及註冊資料（他1136號卷第39頁至 第41頁）、本院109年聲搜字第000439號搜索票（警卷第19 頁）、雲林縣警察局斗南分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表（警卷第21頁至第25頁）、告訴人提供之截圖照片4 張 （含被告遊戲帳號頁面、被告臉書個人頁面、告訴人裸照、 被告照片、存於密卷）、搜索扣押現場照片4張（警卷第29 頁至第31頁）、證人廖○惟（BL000-S109010002B ）自白書 （於地檢署保密資料袋內--代號BL000-S109010002B 信封袋 ）、兒少性剝削案件涉案少年真實姓名與代號對照表、兒少 性剝削案件證人真實姓名與代號對照表各1 份（於地檢署保 密資料袋內-代號BL000-S109010002B 信封袋）、兒少性剝 削案件被害人真實姓名與代號對照表、兒少性剝削案件證人 真實姓名與代號對照表各1 份（於地檢署保密資料袋內-代 號BL000-S109010002 信封袋）、兒少性剝削事件報告單（ 於地檢署保密資料袋內-代號BL000-S109010002 信封袋）、 臺灣雲林地方檢察署電話紀錄（密他1136號卷第19頁）、臺 灣雲林地方檢察署勘驗報告及數位採證結果（數採卷第13頁 至第31頁）、斗南分局偵查隊偵查報告書1 份（他1136號卷 第5 頁至第9頁）、扣押物照片5張（偵5147號卷第51頁至第 55頁）及本院民事庭110 年度司附民移調字第2 號調解筆錄 1 份（本院卷第89頁至90頁）在卷可參，是被告自白與客觀 事實相符，應可採信，其犯行足以認定，應依法論科。肆、論罪科刑之理由
一、所謂「猥褻」，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾， 其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且 須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有 礙於社會風化者，並不以身體接觸為必要。查A女拍攝裸露 胸部與下體之電子訊號，足以使告訴人A女之性徵裸露展示
於外，客觀上足以刺激或滿足被告性慾，並引起普通一般人 羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，當屬猥褻行為。二、電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行 為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交 影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數 位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過 電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電 視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位 訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影 帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於 「電子訊號」階段。查告訴人A女所拍攝之數位照片並無證 據證明被告已將之輸出為實體物品，自屬電子訊號無疑。三、觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項至第3 項之規 範目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主 意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。犯 罪之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製 造性交、猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥 劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐 漸加重處罰之刑度。詳言之，該條例第36條第1 項，因屬基 本規定，行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為性交或 猥褻行為之物品，即可成立；而行為人若採取積極方式或違 反被害人意願之手段導致拍攝、製造被害人為性交或猥褻行 為之物品時，則分別改論以該條例第36條第2 項、第3 項之 罪，該條例第36條第2 項、第3 項規範目的應是採取此種積 極方式或違反被害人意願之手段，所取得之被害人性交或猥 褻行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以 及加重猥褻行為物品之散佈，而異其輕重之刑度，所保護者 為兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免 於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，立法者主 要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體。雖該條例第 36條第1 項所規範之文字為「拍攝、製造」，與第36條第2 項、第3 項所規範之文字「被拍攝、（被）製造」，雖略有 不同，然此種差異應僅是各該條項之句型屬主動式或被動式 而有所不同，此觀諸該同條例第36條第1 項至第3 項規定之 文字結構自明。再該條例第36條第1 項規定中與「拍攝」並 列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與 是否大量製造無關；是以，祇須所製之照片或影片等物品， 係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像 等內容者，即足當之。本件被告拍攝甲女如上開所述之照片
或影片，係屬創造照片或影片之行為，應已該當兒童及少年 性剝削防制條例第36條「製造」之範疇內（最高法院108年 度台上字第1324號判決意旨參照）；修正前兒童及少年性交 易防制條例第27條第4項規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、 催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子 訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反 本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、 詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言， 且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等 方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之 作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件(最高法院1 07年度台上字第1133號判決參照)。經查本案告訴人A女是96 年8月份出生，其因受被告脅迫而自拍裸露胸部、下體之猥 褻行為電子訊號後，並將該電子訊號傳送予被告，已該當兒 童及少年性剝削防制條例第36條第3 項規範之「製造」，又 檢察官於起訴書中對被告之行為態樣有認為是對告訴人A女 脅迫，也認為是違反其意願，但對照上開判決意旨，違反意 願乃指脅迫以外之行為，本案中被告是以要告訴人A女拍攝 裸露照片，不然就不分手、會去跟別人說渣女等話語，應是 對告訴人A女脅迫無疑，是以檢察官於起訴書認為尚有違反A 女意願應為贅載。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3 項之脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號 罪。又刑法第304 條以強暴、脅迫使人行無義務之事之強制 罪，係屬一般概括補充性之規定，必行為人之行為不合於其 他特別之規定時，始有適用之餘地。是兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項規定，係刑法第304 條強制罪之特別規 定，應優先適用。再者，被告傳送訊息脅迫A女拍攝猥褻行 為之裸露照片電子訊號，被告所犯之脅迫使少年製造猥褻行 為之電子訊號罪，本含有恐嚇性質，是其恐嚇及強制部分， 均不另論罪。
四、被告所為，係於密切接近時間及同地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，各應視為數個舉動之接續施行，合 於包括之一行為予以評價，各為接續犯，應論以一罪。五、被告所犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，雖係對 少年故意犯罪，然兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項 規定，已將「少年」列為犯罪構成要件，自無兒童及少年福 利暨權益保障法第112條第1項之適用。
六、刑法第59條之適用及考量刑度的理由
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等，以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑 ，即足以生警惕，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告所犯的犯 罪行為，在法條適用上為兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項之罪，法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」之罪，在刑度上極為嚴峻，最主要乃是 這類型的犯罪並未於傷害行為停止的當下就結束，甚至可說 自那時起才正要失控，而且傷害會一直持續不斷，加害者一 旦把拍攝或錄製的影像散播至網路，將會對受害者帶來難以 挽回的嚴重傷害，尤其當私密影像被分享到網站或線上雲端 平臺，無人能預測這些資料會被他人如何利用，而且經散布 的資料難以從網路上徹底根除，即使檢舉刪除，也無法保證 不會被他人多次上傳，就連存在硬碟裡觀賞，對被害人也是 一種無形傷害，這幾年興起的被遺忘權也難以落實在網路的 電子訊號、電磁紀錄刪除上，應該被遺忘的卻始終難以遺忘 ，但量刑時不能只單看立法者所預設之刑度，還必須回到案 件中的犯罪情節、行為人所使用的行為手段、犯罪動機和有 無努力去修補自己所造成過錯去考量，佐以被告和告訴人A 女曾透過網路來往成為男女朋友，可情感生變後，被告的所 作所為非但不會讓告訴人A女回心轉意，反而化身成恐怖情 人，用情緒勒索的方式拿到告訴人A女的猥褻電子訊號，甚 至還傳送給廖○惟，又因為廖○惟個人對於告訴人A女之好惡 ，其才廣發上開猥褻電子訊號，造成後果一發不能收拾，雖 然對告訴人A女來說，廖○惟的散布才是最大傷害，不過要不 是被告最初萌生的惡意，怎會造成不能挽回的局面，但被告 的犯行是一次性的，並非持續的脅迫告訴人A女，除了該次 為了挽回所恫稱的言語外，並未再有更多言語或外在行為， 而且被告面對犯行最終仍願意面坦白，而且也在有限的經濟 能力下籌措賠償金額，並和告訴人A女及其法定代理人達成 和解，而其過往並未見嚴重過錯，尚非目無法紀之人，此有 台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，甚至告訴人A女也 表示願意對被告原諒，且被告自承和母親相依為命，當初談
賠償時也是母親一同前去，可見被告家庭支持功能不差，其 目前從事工地工作，參以被告年紀才23歲，過長的刑期將成 為生命不可負荷之重，也可能造成復歸社會的阻礙等一切情 狀，縱使量處最低刑度7年仍屬情輕法重，和其犯行相比已 有違背比例原則之虞，是以依刑法第59條減輕其刑並量處如 主文所示之刑，應足以反應行為惡性。
七、關於沒收
按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項至第4 項之罪 之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條 第6 項定有明文。查如事實欄所載之電子訊號，依前揭規定 ，均屬於絕對義務沒收之物，被告雖供稱上開電子訊號業已 刪除，然鑑於照片之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產 品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故 基於法條規定及保護被害人立場，就上開電子訊號，尚乏證 據證明訊號已完全滅失，佐以最初告訴人A女拍攝3張電子訊 號後傳送給被告，被告又再度傳送給廖○惟，廖○惟則因對告 訴人A女不滿又散布給其他人，則上開電子訊號數量上已難 以特定，是以只要是告訴人A女之猥褻電子訊號均應為沒收 對象，而不用特定數量方符合電子訊號之特性，使以依兒童 及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，宣告沒收之，而上開應予沒收之電子訊號雖未據 扣案，然係屬違禁物，並無追徵價額問題，是尚無宣告其全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。伍、應適用之法律
刑事訴訟法第299條第1項前段。
本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 簡伶潔
法 官 王子榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佑怡
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。