臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第234號
109年度訴字第283號
109年度訴字第546號
109年度訴字第748號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 謝嘉文
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
被 告 薛鎮平
選任辯護人 張庭禎律師（法扶律師）
被 告 洪浩然
張裕多
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起
公訴（108年度偵字第2398號、第2356號、第2517號、第3125號
、第3240號、第3468號、第6967號、109年度偵字第234號、第13
84號、第1443號），及追加起訴（108年度偵字第7221號、109年
度偵字第4564號、第4961號），本院合併判決如下：
主 文
謝嘉文犯如附表六編號1至9所示之罪，處如附表六編號1至9所示之刑。有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年陸月。薛鎮平犯如附表六編號5所示之罪，處如附表六編號5所示之刑。洪浩然犯如附表六編號2所示之罪，處如附表六編號2所示之刑。張裕多犯如附表六編號10至13所示之罪，處如附表六編號10至13所示之刑。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、謝嘉文明知海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，且甲
基安非他命係藥事法第22條第1項規定及行政院衛生署（已 改制為衛生福利部）公告禁止使用之禁藥，不得販賣、轉讓 、意圖販賣而持有；薛鎮平明知海洛因屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣；洪浩然 明知甲基安非他命係藥事法第22條第1項規定及行政院衛生 福利部公告禁止使用之禁藥，不得轉讓；詎謝嘉文、薛鎮平 、洪浩然竟為下列犯行：
㈠謝嘉文基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持不詳廠牌行動 電話2支(各搭配使用其向不知情之友人楊家政借用之門號00 00000000號SIM卡1張、不詳門號SIM卡1張)，與如附表一編 號1至3所示之人聯繫後，分別於如附表一編號1至3所示之時 間、地點，以如附表一編號1至3所示之犯罪手法，販賣甲基 安非他命與如附表一編號1至3所示之人(其中附表一編號2、 3屬未遂)。
㈡謝嘉文各與真實姓名、年籍不詳之成年男子、薛鎮平，共同 基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由謝嘉文持前開不 詳廠牌行動電話(搭配使用不詳門號SIM卡1張)，分別與如附 表一編號4、5所示之人聯繫後，於如附表一編號4、5所示之 時間、地點，以如附表一編號4、5所示之犯罪手法，販賣海 洛因與如附表一編號4、5所示之人。
㈢謝嘉文基於轉讓海洛因之犯意，於如附表一編號6所示時間及 地點，以如附表一編號6所示犯罪手法，無償轉讓海洛因與 如附表一編號6所示之人施用。
㈣謝嘉文基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號7 所示時間及地點，以如附表一編號7所示犯罪手法，無償轉 讓甲基安非他命與如附表一編號7所示之人施用。 ㈤謝嘉文基於意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意，以如附表 一編號8所示犯罪手法購得如附表五編號9至18所示甲基安非 他命10包欲伺機販售予他人而持有之。
㈥洪浩然基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號2所 示時間、地點，以附表一編號2所示犯罪手法，轉讓甲基安 非他命與如附表一編號2所示之人。
二、謝嘉文明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子 彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 列管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有， 竟基於非法持有具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，於民國10 8年6、7月間，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿航」之成 年男子，取得如附表五編號1至3、5所示具殺傷力改造槍枝4 支、編號6所示具殺傷力子彈84顆而持有之。其後於同年10 月20或21日，謝嘉文在嘉義市之某汽車旅館，將裝有如附表
五編號2、3所示改造手槍2支、編號6扣案子彈中之75顆之背 包，置放在不知情之友人王信彰所駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車後座腳踏板上。嗣警方於同年10月22日下午3時3 0分許，在謝嘉文位在雲林縣○○市○○路00巷00號之租屋處， 逮捕另案遭通緝之謝嘉文，經附帶搜索，當場扣得如附表五 編號1改造衝鋒槍1支(以附表五編號24之攜行袋盛裝)、編號 6扣案子彈中之9顆（另同時扣得與前開犯罪事實一㈠、㈡、㈤ 有關之附表五編號9至18所示甲基安非他命10包、附表五編 號7、8所示海洛因4包、與本案無關之附表五編號19至23、2 6至29所示之物），謝嘉文又稱其所駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車上，尚有其他槍彈，警方遂得其同意在其所駕 駛之前開自小客車，扣得如附表五編號5所示改造手槍1支及 編號6扣案子彈中之6顆。謝嘉文遭逮捕回警局後，再供出尚 有上開置於車牌號碼0000-00號自用小客車上之槍彈並聯絡 王信彰駕駛上開車輛至雲林縣○○市○○路000號前，警方遂與 謝嘉文一同前往上址，到場後經王信彰同意搜索上開車輛， 當場扣得如附表五編號2、3所示改造手槍2支、編號6所示子 彈中之75顆、編號25所示手槍攜行袋。
三、張裕多明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟與如附表二編號1至 3所示之人聯繫後，分別於如附表二編號1至3所示之時間、 地點，以如附表二編號1至3所示之犯罪手法，販賣甲基安非 他命與如附表二編號1至3所示之人(附表二編號2、3屬未遂) 。
四、張裕多明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子 彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 列管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏， 仍基於非法寄藏具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，於97、98 年間某日，在雲林縣○○市○○路000號，受真實姓名、年籍不 詳、綽號「阿成」成年男子之委託，代為保管如附表四編號 14所示具殺傷力改造手槍1支、編號15所示具殺傷力子彈15 顆，並將上開槍彈藏放在雲林縣古坑鄉樟湖村某產業道路旁 雞舍。嗣於108年4月2日凌晨1時20分許，張裕多向警方主動 報繳其持有之全部槍彈，並會同警方前往上開雞舍起出如附 表四編號14、15所示槍、彈。
五、案經臺灣雲林地方檢察署(下稱雲林地檢署)檢察官指揮雲林 縣警察局斗六分局、雲林縣警察局、憲兵指揮部雲林憲兵隊 移送，及彰化縣警察局田中分局、海洋委員會海巡署偵防分 署臺南查緝隊、雲林縣警察局、憲兵指揮部雲林憲兵隊移送 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
㈠通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定， 另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例 外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為 證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保 法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有 關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補 行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應 陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於 逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該 管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係 依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強 制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫 ，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要 件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機 宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情 形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡 判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符 合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型， 純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要 件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即 使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審 判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量 其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號判決意旨 參照）。查附表三所示之通訊監察譯文，係雲林地檢署檢察 官以訴外人劉東慶涉嫌違反毒品危害防制條例案件，向本院 聲請對劉東慶所持用行動電話門號0000000000號實施通訊監 察獲准後，執行機關於實施通訊監察時取得，而就被告謝嘉 文此部分所涉犯罪，未經檢察官向法院聲請認可等情，有本 院107年聲監字第579號通訊監察書及電話附表影本1紙、雲 林縣警察局斗六分局109年5月1日函1紙在卷可參（警458號 卷第32頁正反面、訴第234號卷第89頁）。故附表三所示通 訊監察譯文就被告謝嘉文所涉如附表一編號1所示販賣第二 級毒品罪，係另案監聽所得之內容。然被告謝嘉文所涉上開 販賣毒品犯行，屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪 ，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽之必要； 參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件 執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開 譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，
堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖，故執行機關違 背法定程序之情節尚屬輕微；且基於偵查作為之浮動性，偵 查機關無從事先預測或控制對監聽所得之內容及可能擴及之 範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝；再 上開通訊內容僅與被告謝嘉文販賣毒品之不法行為有關，未 涉及其他私密性談話。況被告謝嘉文亦不否認有上開譯文所 載對話內容，被告謝嘉文及辯護人對於該譯文作為本件證據 資料，亦未爭執其證據能力，是本院審酌以上各情予以權衡 後，認為如附表三所示之通訊監察譯文應有證據能力。 ㈡本判決下述所引用被告謝嘉文、張裕多、薛鎮平、洪浩然以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告4人及其等辯護人， 於本院審理時對於該等證據能力均不爭執（訴第234號卷第7 9頁至第81頁、第256頁、第257頁、第276頁、訴第283號卷 第199頁至第202頁、第236頁至第239頁、訴第546號卷第103 頁至第105頁、訴第748號卷第311頁至第313頁），且迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有 證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告4人坦承不諱，並有下列證據可佐， 足認被告4人之自白與事實相符，可信為真實： ⒈犯罪事實一、三部分，詳如附表一編號1至8、附表二編號1至 3「卷證」欄所示。
⒉犯罪事實二部分，有證人薛鎮平、王信彰、陳姿蓉之證述、 憲兵隊之109年2月14日偵察報告1份、現場暨扣案物照片18 張、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片各2份、 搜索同意書2紙在卷可稽（警235號卷第23頁、第28頁、第35 頁、第39頁至第51頁、第83頁至第99頁、第101頁至第128頁 、憲585號卷第37頁、第57頁、偵第6967號卷第43頁、第95 頁至第99頁、第115頁至第119頁），扣案如附表五編號1至3 、5、6所示槍枝、子彈，經送驗結果，詳如附表五編號1至3 、5、6「鑑定結果」欄所示，復有如附表五編號24、25所示 衝鋒槍、手槍攜行袋扣案可佐，且為被告謝嘉文所坦認在卷 (警235號卷第5頁至第9頁、第11頁至第19頁、偵第6967號卷 第35頁至第38頁、第83頁至第89頁、訴第546號卷第99頁至 第106頁、訴第234號卷第256頁、第325頁)。 ⒊犯罪事實四部分，有自願同意受搜索同意書1紙、查扣槍枝現 場暨扣案物照片10張在卷可稽（警591號卷第19頁、第29頁
至第33頁），扣案如附表四編號14、15所示槍枝、子彈，經 送驗結果，詳如附表四編號14、15「鑑定結果」欄所示，且 為被告張裕多所坦認在卷(他第514號卷第263頁至第269頁、 第343頁至第347頁、第369頁至第371頁、訴第283號卷㈠第19 3頁至第203頁、訴第234號卷第256頁、第325頁)。 ㈡毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，非 可公然為之，為一般民眾普遍認知之事，且因其法定刑責甚 高，若非有利可圖，當無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦 之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又販賣 毒品並無公定價格，且容易分裝並增減份量，每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之， 是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。查被告謝嘉文就附表 一編號1至5所示販賣第一級、第二級毒品犯行、被告薛鎮平 就附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行、被告張裕多就附 表二編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，被告謝嘉文、薛鎮 平、張裕多與各該購毒者間並無何特殊之親屬情誼，倘非 有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點 交易海洛因或甲基安非他命與各該購毒者之理，足認被告謝 嘉文、薛鎮平、張裕多主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告4人犯行均堪認定，皆應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查：
⒈被告謝嘉文、張裕多行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、 第7條、第8條規定，於109年6月10日經修正公布，並自同年 6月12日生效，參酌該條例之修正說明略以：鑒於現行查獲 具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷 ，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財 產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成 本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改 造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與 否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非 制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加 深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制
式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致 之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之 修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制 式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械 管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之 構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍 枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。本案被 告謝嘉文未經許可持有如附表五編號1至3、5所示改造衝鋒 槍、改造手槍(犯罪事實二)，被告張裕多未經許可寄藏如附 表四編號14改造手槍(犯罪事實四)，依修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣(下同)700萬元以下罰金；修正後同條例第7條第 4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金， 經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告謝嘉文 、張裕多，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告謝嘉文 、張裕多行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 規定。
⒉被告謝嘉文、張裕多、薛鎮平行為後，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日 修正公布，並自109年7月15日施行：⑴修正前毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元 以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金 」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高，修 正後之規定並未有利於被告等。⑵修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」參諸修 正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之 刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪 者，始足當之。」可見修正後之規定，須於偵查及歷次審判 中均自白者，始可依該條項減輕其刑，修正後之規定亦未有 利於被告等。⑶從而經整體比較新舊法結果，應適用行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2 項之規定。
㈡被告謝嘉文之論罪：
⒈行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利 ，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以 觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能 供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷 售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告， 以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組 ，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月 異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳 販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其 惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益， 形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件 之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為 人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為 ，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣 之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年 度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告謝嘉文所為附 表一編號8之犯行，主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購 入毒品之行為，然尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對 外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行 販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。
⒉甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事 法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2 項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例 第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於 管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼 具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事法第83條 第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於 同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。9 3年4月21日修正公布之藥事法第83條第1項，因其法定刑提 高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」 （嗣於104年12月2日再度修正公布提高為「得併科罰金新臺 幣5千萬元」），實務依重法優於輕法及後法優於前法等法 理，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者 ，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處（最 高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。被告謝 嘉文就附表一編號7所轉讓給王淑芬之甲基安非他命，並無 證據顯示已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規範
之淨重10公克以上的標準，且王淑芬業已成年，依前揭說明 ，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ⒊施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其 雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒 品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之 行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行 為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑 事庭會議決議、90年台上字第4237號判決意旨參照）。又購 入者係為將賣出者誘出蒐證而佯稱購買，購入者倘本無實際 買受之真意，事實上不能真正完成買賣，賣出者縱有販賣意 思，亦僅能論以販賣未遂罪(最高法院97年度台上字第4634 號判決意旨參照)。查陳冠州於偵查時供稱：從108年3月4日 被查獲後，我都是為了查獲上手而蒐證，所以拿到毒品後都 沖進馬桶等語(他第514號卷第124頁)；於審判中同樣證稱： 108年3月4日之後的交易，是為了查上手，讓LINE有資料， 有一次警察有在旁邊看等語(訴第234號卷第271頁至第273頁 )，此亦有陳冠州與承辦員警聯繫對話擷圖1份、陳冠州手機 LINE對話擷圖1份、蒐證照片1份、108年3月31日跟監照片8 張在卷可參(警540號卷第103頁至第113頁、他第514號卷第4 6頁至第66頁、第349頁至第355頁)。從而，就被告謝嘉文附 表一編號2、3販賣甲基安非他命與陳冠州之犯行，應認成立 販賣第二級毒品未遂罪。起訴意旨認為此部分該當販賣第二 級毒品既遂，應有誤會，惟無變更起訴法條之問題，應予敘 明。
⒋核被告謝嘉文就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪(修正前)；就附表一編號2、3 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪(修正前)；就附表一編號4、5所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪(修正前)； 就附表一編號6所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之 轉讓第一級毒品罪；就附表一編號7所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪；就附表一編號8所為，係犯毒品危害 防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就犯 罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪(修正前)、第12條第4 項之非法持有子彈罪。
⒌被告謝嘉文持有第一級、第二級毒品之行為，分別為附表一 編號1至5所示販賣第一級、第二級毒品之行為所吸收；持有 第二級毒品之低度行為，亦為附表一編號8所示意圖販賣而 持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒍被告謝嘉文就附表一編號4、5犯行，各與不詳成年男子、被 告薛鎮平有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。 ⒎非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法 益，如持有、寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈 者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈） ，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有、 寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），則為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第 5303號判決意旨參照）。查被告謝嘉文同時持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，係以一行為觸犯2 罪名，依刑法第55條規定，屬想像競合犯，應從一重之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
⒏被告謝嘉文所為上開9罪，犯意各別，行為不同，應分論併 罰。
㈢被告薛鎮平之論罪：
⒈核被告薛鎮平就附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪(修正前)。
⒉被告薛鎮平就附表一編號5犯行，與被告謝嘉文有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告洪浩然之論罪：
被告洪浩然係偶然受被告謝嘉文所託代為交付甲基安非他命 予陳冠州，而被告洪浩然並未向陳冠州收取價金，亦未因此 從中獲利，且無積極證據證明被告洪浩然知悉被告謝嘉文與 陳冠州間係有償之販賣行為，基於罪疑惟輕原則，應認被告 洪浩然係基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意為之。是核被 告洪浩然就附表一編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。
㈤被告張裕多之論罪：
⒈核被告張裕多就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪(修正前)；就附表二編號2、3 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪(修正前)；就犯罪事實四所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪(修正前)、第12條第4項之非法寄藏子彈罪。起訴 意旨雖認就附表二編號2部分係販賣第二級毒品既遂，惟因 陳冠州並無購毒真意，已論述如前，故此部分應認成立販賣 毒品未遂罪，起訴意旨容有誤會，惟無變更起訴法條之問題 ，應予敘明。
⒉被告張裕多持有第二級毒品之行為，分別為附表二編號1至3 所示販賣第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。
⒊被告張裕多寄藏具有殺傷力之子彈15顆，依上開說明，屬單 純一罪，起訴書雖就被告張裕多寄藏具殺傷力子彈部分記載 「具殺傷力之口徑8.9mm非制式子 彈7顆（均已經試射，其 中3顆具有殺傷力)、口徑9mm非制式子彈2顆(均已經試射， 其中1顆具有殺傷力)」，而漏未起訴其餘具殺傷力子彈11顆 部分，惟此與前開經起訴部分具有單純一罪之關係，為起訴 效力所及，本院自得併予審理，並予說明。
⒋被告張裕多同時寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力 之子彈，係以一行為觸犯2罪名，依刑法第55條規定，屬想 像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪處斷。
⒌被告張裕多所為上開4罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰 。
㈥刑之加重：
⒈被告薛鎮平前因①違反毒品危害防制條例、違反藥事法等案件 經本院分別判決確定後，經本院以105年度聲字第808號裁定 定應執行有期徒刑1年6月確定；②違反毒品危害防制條例案 件，經本院以105年度訴字第624號判決判處有期徒刑10月、 8月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，上開①②案經接續執 行，於107年9月10日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷足憑，被告薛鎮平於受徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本案附表一編號5所示有期徒刑 以上之罪，為累犯。本院審酌被告薛鎮平於執行完畢後，再 犯本案附表一編號5所示之罪，足見其對於刑罰之反應力薄 弱，故認被告薛鎮平應依刑法第47條第1項之規定，加重其 刑(其法定刑中之死刑、無期徒刑部分，不予加重)。 ⒉繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初 行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係 在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定 之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照）。 查被告張裕多前因①竊盜、偽造文書等案件，經臺灣高等法 院臺南分院以89年度上易字第740號，判處應執行有期徒刑3 年3月確定。②施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴 緝字第4號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定；③竊盜案件 ，經本院以90年度易字第374號判決判處有期徒刑1年10月確 定，嗣②③案件經本院以90年度聲字第653號裁定應執行有期 徒刑3年6月確定，並於94年1月20日接續前開①案執行，於95 年1月10日假釋付保護管束出監，原應於97年4月12日縮短刑 期假釋期滿，惟於假釋期間，因中華民國96年罪犯減刑條例 於96年7月16日生效施行，依該條例第2條第2項之規定，上
開②案應視為已依該條例第2條第1項之規定減其宣告刑，且 與不得減刑部分之竊盜罪部分，依該條例第11條之規定定其 應執行之刑後，已屬保護管束期滿，視為於96年7月16日執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查 。揆諸前揭說明，被告張裕多於受徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本案犯罪事實四所示有期徒刑以上之罪，為累 犯。本院審酌被告張裕多於執行完畢後，再犯該罪，可見其 對於刑罰之反應力薄弱，主觀上呈現之惡性亦較重，故認被 告張裕多應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈦刑之減輕：
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告謝嘉 文就附表一編號1至6、8所示販賣第一級、第二級毒品罪、 轉讓第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告薛 鎮平就附表一編號5所示販賣第一級毒品罪，被告張裕多就 附表二編號1至3所示販賣第二級毒品罪，均於警詢或偵查中 及本院審理時坦承不諱，爰均依前開規定減輕其刑，被告薛 鎮平所犯附表一編號5法定刑為罰金刑部分，依法先加後減 之。
⒉犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。查被告謝嘉文稱其毒品來源為 古○錦、程○富、劉○慶，惟經函詢結果，並未因此查獲，有 憲兵指揮部雲林憲兵隊110年2月24日職務報告1份、雲林地 檢署雲檢原仁108偵6967字第1109004908號函1份在卷可稽（ 訴第748號卷第175頁、第176頁、第187頁）；另被告張裕多 固於警詢時供稱其毒品上游為綽號「小賀」之人，惟無法提 供真實姓名、年籍資料或聯絡方式，有警詢筆錄在卷可證( 他第514號卷第268頁)，是均難認符合毒品危害防制條例第1 7條第1項要件。
⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項：
⑴)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例 之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕 或免除其刑。」又刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪 自首而受裁判者，得減輕其刑。另所謂「發覺」，乃指偵查 機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而 言。然此之合理懷疑，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之
可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生 嫌疑（最高法院72年度台上字第641號裁判意旨參照）；至 如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之 懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依 憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立 直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被 確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘僅止於「單純主觀上之懷 疑」，尚不得謂為「已發覺」（最高法院108年度台上字第3 146號判決意旨參照）。
⑵被告謝嘉文係於犯罪事實二所示時間、地點遭警方查獲其為 另毒品案件之通緝犯，警方並於搜索犯罪事實二所載地點時 發現有包包，詢問被告謝嘉文包包內有何物，被告謝嘉文稱 裡面有槍枝等節，有雲林縣憲兵隊偵察報告1份、本院公務 電話紀錄1紙在卷為憑(偵第6967號卷第115頁至第119頁、訴 第546號卷第159頁)，則應認警方於查扣被告謝嘉文所持有 上開槍、彈之前，尚未發覺被告謝嘉文非法持有本案槍枝、 子彈之犯罪事實，被告謝嘉文主動供承其持有槍枝，符合自 首之要件，被告謝嘉文並帶同警方起出其持有之全部槍、彈 ，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，爰依 法減輕此部分之刑。