臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度家上字第一一五號 Ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○
被 上訴人 甲 ○ ○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年九月一日
第一審判決（八十八年度婚字第一二八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）上訴人與被上訴人離婚。（三）第 一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）上訴人何以有離家之事實發生？查兩造於民國七十年結婚至八十二年止，已有 十二年，上訴人非動輒離家出走之人，苟非有不堪同居虐待之事實發生，上訴 人豈會有離家之事實。被上訴人除了否認上訴人所提出之驗傷診斷書外，又於 原審八十八年五月十一日下午二時二十分之調解程序筆錄曾作如下陳述：「我 不常打原告」。由此可證，除了八十二年五月十八日外，被上訴人另有其他毆 打上訴人之事實。且衡諸八十二年五月十八日被上訴人毆打上訴人時，當時尚 有上訴人之母、兄嫂、姊姊及村長在場，其他無人在場時，上訴人難逃被上訴 人毆打之命運。因此被上訴人所言『不常打原告』，應屬避重就輕之詞。且證 人即兩造之子雖證稱：「沒有打架，但偶會吵嘴」，即與被上訴人所為之陳述 不符。又證稱「父親雖常喝酒，但喝完酒並不會鬧事，不會將睡覺的我們叫起 」云云，查兩造之子不願意兩造離婚，業據其等供明在卷。且因不願意兩造離 婚，竟連在法庭外，遇見從小撫育照料有加的外祖母及母親均視若無睹，遑論 招呼問候。且上訴人於八十二年五月十八日所受之傷明顯較被上訴人沈重，且 上訴人之母亦為被上訴人推倒在地，惟其到庭作證陳述時，僅提及父親即被上 訴人受傷，對於母親及外祖母受傷，隻字未提，均係上訴人原審之代理人詰問 後，兩造之子才答以：原告不回家，雙方發生爭執時受傷。但是仍不願承認被 上訴人對於上訴人有毆打之事實。對於外祖母因上前護衛上訴人，為被上訴人 推倒在地而受傷，則對原審告以不知如何受傷，因此兩造之子之證言，明顯迴 護被上訴人，是否可採，即有疑問。因此，被上訴人確有酗酒及經常毆打上訴 人之事實，請求傳訊上訴人之二姊陳碧花。以證明上訴人之離家出走確因被上 訴人之酗酒及毆打。因此，上訴人拒絕與被上訴人同居應有正當理由。原審不 查，認定上訴人拒絕與被上訴人同居，應對難以維持婚姻之事由之發生負責， 顯有不當。
（二）又查兩造不同居已達六年之久之事實，為兩造所不爭執，亦為原審所是認，兩 造既已六年不同居婚姻之本質已失，強令維持婚姻，實非社會之福。兩造間縱 偶在電話聯絡，或上訴人與兩造之子間偶有親子活動，或上訴人會『一次』打 電話要求被上訴人攜帶東西至外婆家，亦難因此認定兩造之婚姻尚可繼續維持
。且被上訴人主張曾打電話與上訴人要求返家團聚，並非事實，上訴人鄭重否 認之。此有兩造之子之證言：「平時都是原告找被告，被告不會主動找原告」 。被上訴人確在毆打上訴人後棄上訴人於不顧，攜子離家出走，一去六年，置 上訴人之生死不問，足見被上訴人與上訴人之間已形同陌路，被上訴人對上訴 人實毫無夫妻之情，上訴人縱曾有心挽回婚姻，亦孤掌難鳴，此有證人即兩造 之子之證言『平時都是原告找被告。被告不會主動找原告』、『起訴後，被告 沒有再找過原告。』、『剛開始時父親知道母親去探視我們會罵我們』可見被 上訴人並無與上訴人再續前緣之意。而被上訴人所以不願與上訴人離婚，僅因 被上訴人視上訴人為雞肋而已。原審既認定被上訴人對於兩造之婚姻有可歸責 之處，卻單方苛責要求上訴人努力尋求維持婚姻之道，上訴人對此理由矛盾之 判決，實難甘服。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補聲請訊問證人陳碧花、蔡再傳。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）被上訴人因前曾中風不能喝酒，以前也很少喝酒，也未像上訴人所說酒後會打 上訴人。在八十二年五月十八日，被上訴人的父親與被上訴人要去帶上訴人回 來，一見面，上訴人家裡三位年輕人就將被上訴人拖出去打，而被上訴人是因 為上訴人說被上訴人的父親沒資格管她，被上訴人才抓她的頭髮，當時村長也 在場，但沒過來勸架，上訴人也有兇村長。被上訴人只是輕輕推了岳母一下而 已。
（二）在八十二年五月十八日後，被上訴人之大兒子跌傷住在上訴人她老母家，被上 訴人也有去，而被上訴人打電話去，上訴人若聽到聲音就切斷。三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補聲請訊問證人陳添、呂正楓。 理 由
一、本件上訴人主張：兩造於民國七十年七月二十三日結婚，初尚相安無事，被上訴 人婚前即常有飲酒之習慣，結婚之初，伊雖對被上訴人經常飲酒之習慣不以為然 ，亦僅稍事勸說，未加干涉，惟自婚後二年起，即伊生產長子後，被上訴人竟然 天天飲酒，從未間斷，而且喝至宿醉十有八九，然而被上訴人之酒品甚差，每至 酩酊之際，從來不顧彼時早已夜深人靜，鄰居及子女已經熟睡，依然吵鬧不休， 甚至搖醒沈睡中的子女，予以責罵、甚者罰跪。伊屢勸不聽，兩造為此經常發生 口角，被上訴人也因此毆打伊，此外，子女的教養方式的差異，也是引起兩造發 生口角的原因，被上訴人亦常因子女教養方式，與伊發生爭執，甚至毆打伊成傷 ，已達不堪同居之虐待之程度；又八十二年五月十八日被上訴人於痛毆伊之後， 竟攜子離家出走，並於同月二十四日將戶籍遷出兩造所共同設籍之雲林縣元長鄉 ○○路二十一號房屋，不知去向，嗣因兩造所生之子思母心切，主動與伊聯絡， 伊方知被上訴人攜子遷移設籍雲林縣土庫鎮奮起里綺湖二十二號，因此自八十二 年五月十八日起被上訴人離家出走，違反夫妻同居之義務至今，兩造不同居已達 六年之久，從未與伊聯絡，對伊從未加聞問，被上訴人與伊之間已形同陌路，毫 無夫妻之情，實令伊齒冷，因此兩造婚姻已破綻至不能回復之程度，無法期待再
回復共同生活，因依民法第一千零五十二條第一項第三款夫妻之一方受他方不堪 同居之虐待及同條第二項之難以維持婚姻之重大事由之規定，求為命准伊與被上 訴人離婚之判決。
二、被上訴人對於上訴人主張兩造為夫妻，現婚姻關係存續中，兩造結婚之初係住在 雲林縣元長鄉○○村○○路二一號，在八十二年五月十八日後，伊將自己及二名 子女之戶籍遷出至現住所地之後，兩造均未同居在一起等情不爭執，惟以本件係 因上訴人離家在先，伊才將戶籍遷離，未同居在一起，伊並無常毆打上訴人之事 實，其所提之驗傷單不實在，上訴人亦曾叫人毆打伊，且伊常去找上訴人，亦曾 買東西予上訴人，並非不聞不問，而兩造沒有同住係因上訴人不願回家之故，伊 亦曾打電話予上訴人，但上訴人均拒接聽電話等語，資為抗辯。三、上訴人主張兩造係夫妻，育有二子呂正文、呂正楓，現婚姻關係存續中，兩造結 婚之初係住在雲林縣元長鄉○○村○○路二一號，在八十二年五月十八日後，被 上訴人將自己及二名子女之戶籍遷出之後，兩造均未同居在一起迄今等情，業據 上訴人提出戶籍謄本二件為證（原審卷十二至十四頁），且為被上訴人所不爭執 ，堪認上訴人此部分之主張為實在。
四、按夫妻之一方，受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求離婚。又前項以外之重 大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負 責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項訂有明 文。本件上訴人主張受有被上訴人不堪同居之虐待，且兩造之婚姻已破綻至不能 回復之狀態等語，惟為被上訴人所否認，辯稱並未常打上訴人，且係因上訴人離 家在先，被上訴人到娘家欲帶回上訴人，上訴人又不願隨同被上訴人回家，始遷 離原住所地，六年間被上訴人亦送東西予上訴人，非不聞不問等語。是本件所應 審究者，厥為上訴人是否受有被上訴人不堪同居之虐待、兩造之婚姻是否已達難 以維持之狀態及是否可歸責於上訴人之事由？經查：（一）按所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼 續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解， 任意請求與他方離婚；如因一時氣忿，毆打他方，致令受有非較重之傷害，而 別有原因者，既非出於慣行毆打，且又未至不能忍受之程度，尚不得據以請求 離婚（參看最高法院卅四年台上字第三九六八號、二○年台上字二三四一號判 例、五十九年台上字第一七七八號判決、卅九年台上字第四一三號判決）。本 件上訴人主張被上訴人於八十二年五月十八日毆打伊，雖據提出台灣省立朴子 醫院驗傷診斷書一紙為證（原審卷十一頁），並舉證人即上訴人之母陳吳勒到 庭證稱「在北興路三五號伊住處，曾見被告即被上訴人毆打過原告即上訴人， 將原告的頭髮拉住後，拉去撞牆，並用腳踹原告，伊看過過這一次。」、證人 即上訴人胞姊陳碧花證稱：「當日我妹妹被打是他們帶村長來談團圓之事，結 果講不到兩句話就聽到我妹妹在哀叫‧‧，聽到過去，看到他將我妹壓在地下 ，我媽過去要勸架也被他推到一旁。」及證人蔡再傳所證：被上訴人將上訴人 壓在地上；證人陳添亦證稱被上訴人抓上訴人頭髮等各語（原審卷三一頁反面 、本院八十八年十一月十五日、十二月二十日準備程序筆錄）。惟核上訴人前 述所受傷勢，據其提出之診斷書記載各為額部瘀傷約三×三公分、上腹部瘀傷
四×三公分、右上腹部瘀傷四×四公分、右上臂瘀傷二×二公分、右小腿瘀傷 五×三公分等傷害，均為瘀傷，尚屬輕微；而傷害之原因，被上訴人主張抗辯 因上訴人離家，在八十二年五月十八日伊父及村長與伊要去帶上訴人回來，一 見面，上訴人家裡三位年輕人就將伊拖出去打，受有臉部擦傷四處，而伊是因 為上訴人說伊父沒資格管她，才抓她的頭髮等語，並提出台灣省立雲林醫院檢 驗日期八十二年五月十八日之驗傷診斷書一紙為證（原審卷三三頁）；而上訴 人自承當日被上訴人是要叫伊回去，被上訴人對伊說妳是在想怎樣，我說你是 要怎樣等語（原審卷三二頁、本院八十八年十一月十五日準備程序筆錄），且 據兩造之子呂正文、呂正楓到庭證稱：「因原告即上訴人離家，被告即被上訴 人欲將原告帶回時，遭原告叫人打傷」「原告不回家，雙方發生爭執時（原告 ）受傷」「那天被上訴人與阿公、村長要帶我母親回來，之前我母親出去一個 多月沒回來。」（原審卷四五頁反面、四四頁反面、本院八十八年十一月二十 九日準備程序筆錄），足認本件純因被上訴人離家出走，上訴人請求被上訴人 返家被拒，致兩造發生爭執，一時激忿出手毆打被上訴人，行為雖有過當，致 令受有微傷，按其情節，尚難認已達不堪同居虐待之程度。由此可之，上訴人 提出之驗傷診斷書及其母所稱看到被上訴人打上訴人之時、地及原因乃係上訴 人離開兩造同居之處所返回娘家，被上訴人由其父、村長及兩名子女陪同到上 訴人娘家欲帶回上訴人，因兩造及家人發生爭執，致互有受傷所致，並非如上 訴人所稱：「被上訴人連續數日到上訴人娘家言行騷擾，最後竟在上訴人兄嫂 及妹妹面前，毆打上訴人，致上訴人受有傷害」之情。上訴人雖又主張婚後， 被上訴人經常毆打伊，惟為被上訴人所否認，上訴人所舉之證人陳吳勒僅證稱 「在北興路三五號伊住處，曾見被告即被上訴人毆打過原告即上訴人一次，其 他都是原告回來向伊哭訴被告打伊」（原審卷三一頁反面），是上訴人之母親 雖曾目賭前述之爭執，惟上訴人其餘遭毆打之事均係聽上訴人所告知，則上訴 人主張常遭被上訴人毆打之事是否可信，非無可疑，又兩造原同住之處所離上 訴人之娘家僅約三、四百公尺，業經證人即兩造之子呂正文到庭證述在卷（原 審卷四五頁反面），且為兩造所不爭執，上訴人又係在娘家幫助兄嫂屠殺豬隻 ，苟被上訴人有毆打上訴人，上訴人之母或其兄嫂定會查覺上訴人身上所受之 傷勢，而非「只是聽上訴人講才知道」而已，即難證明上訴人有慣行毆打被上 訴人之事實，不能為上訴人有利之證明。另據兩造之子呂正文、呂正楓到庭均 證稱：父母同住時，沒有打架，但偶而會吵嘴，父親雖常喝酒，但喝完酒並不 會鬧事，亦不會將睡覺的我們叫起等語（原審卷四四、四五頁），上訴人所主 張，要與事實不符，難以憑信。上訴人又未能舉證被上訴人另有時常傷害之情 事，其空言主張，自難憑信，其依民法第一千零五十二條第一項第三款訴請離 婚，非屬有據。
（二）另查兩造不同居已達六年之情，為兩造所不爭執，並經證人即兩造之子到庭證 述屬實，堪信為實在。惟查民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二 條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由，較 富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難維持之重大事由者，亦無不准依該法條第二 項訴請離婚之理（最高法院八十六年度第二次事庭會議決議），惟該法條第二
項前段，係指有同條第一項以外之重大由，難以維持婚姻者而言，但所謂重大 事由，必須具體事實，足堪認難以維持婚姻者，始得請求離婚。又依該條項但 書亦明載「其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，故依據該條 項請求離婚必須對離婚事由之發生無過失始可。查被上訴人主張上訴人離家出 走之事實，業據證人即兩造之子供證在卷，倘上訴人未離家去走，被上訴人無 偕同村長同往上訴人娘家，要上訴人回家之理，是被上訴人此部分主張，堪信 為真實；是兩造雖不同居已有六年，然因係上訴人離家在先所致，尚不能歸責 於被上訴人之事由；兩造於未同居期間仍時有以電話聯絡，上訴人於兩造之子 到外婆家住時，亦會要被上訴人購買物品請子女攜帶至外婆家，甚且上訴人亦 曾約被上訴人見面，惟上訴人因故未到，平時均係上訴人找被上訴人等情，業 據證人呂正文、呂正楓到庭證述屬實（原審卷第四十五頁），即上訴人及其母 陳吳勅均亦不否認被上訴人會買東西來娘家等語（原審卷三十頁反面、三二頁 ），可見兩造於六年間仍時有聯繫，被上訴人對上訴人之囑咐亦相當聽從，難 謂被上訴人對上訴人已達恩斷情絕之程度，反觀上訴人則堅決要求離婚等語， 是上訴人憑一己主觀之見，空言主張有難以維持婚絪之重大事由，亦非可取。 其主張依民法第一千零五十二條第二項之規定請求准予兩造離婚，亦難認為有 理由。
五、從而上訴人依據民法第一千零五十二條第一項第三款、及同條第二項規定請求離 婚，難認有理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意 旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防 禦方法，於本件判決結果已不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條， 判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 丁 振 昌
~B3 法官 高 明 發
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十五 日~B法院書記官 陳 昆 陽