臺灣桃園地方法院民事判決 106年度簡上字第162號
上 訴 人 徐夢喬
被 上訴 人 陳彥如
訴訟代理人 陳麗鈴
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國106年1
月25日本院中壢簡易庭105 年度壢簡字第1284號第一審判決提起
上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院中壢簡易庭。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。又當事人 之一方既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依他造之 聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕 疵，上訴審法院自應將第一審判決廢棄，發回更為審理（最 高法院69年台上字第3752號判例參照）。另所謂因維持審級 制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事 件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其 攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級 保護者而言。
二、被上訴人起訴主張：上訴人向伊承租坐落於桃園市○鎮區○ ○路000 號12樓房屋（下稱系爭房屋），雙方約定租金為每 月新臺幣（下同）9,500 元，租賃期間則自105 年3 月10日 起至同年9 月9 日止。詎上訴人自105 年7 月起即均未繳納 任何租金，經抵充前已給付之押租金後，雖已無積欠租金， 惟租約期限既已屆至，上訴人繼續占有系爭房屋，即屬無法 律上之原因而受有相當於租金之利益，並致伊受有損害，為 此爰依兩造間之租賃契約及不當得利之法律關係，訴請上訴 人遷讓房屋並返還所受相當於租金之利益等語。並聲明求為 判決：㈠、上訴人應將門牌號碼桃園市○鎮區○○路000 號 12樓房屋遷讓返還予被上訴人。㈡、被告應自105 年9 月10 日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付原告9,500 元，暨於 二審為答辯聲明：駁回上訴。（原審以上訴人經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，逕依被上訴人之聲請，准由其一造 辯論而為判決，並為上訴人敗訴之判決）。
三、上訴人於原審未以書狀或言詞陳述，於提起上訴後則略稱： 伊從未收到開庭通知書，也沒有收到判決書等語。四、經查：
㈠、按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，
即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法 關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主 觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實 ，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶 籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所 為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高 法院93年度台抗字第393 號裁判意旨參照）。又送達於應受 送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136 條第1 項前段定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一 定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所。不能依 民事訴訟法第136 條、第137 條之規定為送達者，固得依同 法第138 條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事 務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不 得於原處所為寄存送達（最高法院88年度台抗字第251 號裁 判意旨參照）。
㈡、查，原審對於上訴人所送達之106 年1 月13日言詞辯論期日 通知書，固依起訴狀所載上訴人戶籍地址「臺北市○○○路 ○段000 巷00號3 樓」及送達處所「桃園市○鎮區○○路00 0 號12樓」為送達，惟就該送達處所之地址部分，已因上訴 人逾期未領而退回，有本院送達證書及公文封可參（見原審 卷第43至44頁），自不生合法送達之效力；另就戶籍地址送 達部分，固有於105 年12月14日寄存送達於上訴人住所地所 在之臺北市政府警察局大同分局民生西路派出所（見原審卷 第42頁），惟上訴人並未居住在戶籍地址乙節，此業經本院 囑請臺北市政府警察局大同分局前往該址查訪確認無誤，有 該分局106 年8 月16日北市警同分防字第10632538000 號函 附查訪紀錄表1 份為證（見本院卷第32至33頁），因戶籍地 址僅係依戶籍法所為登記之事項，尚不得作為認定住所之唯 一標準，而依上開分局查訪結果，復已確認自105 年12月起 迄至106 年8 月13日為止，上訴人前揭戶籍地址均為空屋而 無人使用，可見上訴人雖設籍於「臺北市○○○路○段000 巷00號3 樓」，惟已遷移而未再實際居住於上址，故前開戶 籍地址並非上訴人之住居所，依法不得為寄存送達，亦不生 寄存送達之效力。從而，原法院106 年1 月13日言詞辯論期 日通知書並未合法送達於上訴人，原審逕以上訴人無民事訴 訟法第386 條各款所列情形而不到場，遽准被上訴人一造辯 論之聲請，致上訴人無法在第一審程序實施其攻擊防禦方法 或為其他訴訟行為，對於未經合法通知致未到場之上訴人即 原審被告逕為實體之敗訴判決，無異使其少一審級之保護， 應已剝奪上訴人之審級利益，其訴訟程序顯有重大瑕疵可指
，可以認定。
五、綜上所述，原審之訴訟程序既有上揭重大瑕疪，上訴人又已 指摘原審有上揭訴訟程序之違誤，且未到庭同意由本院就該 事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有本院 106 年7 月10日準備程序筆錄及報到單可參（見本院卷第26 至27頁），故為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為 裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄 ，為有理由。本件爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄， 發回原審更為裁判，俾維審級利益，而符法制。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 周珮琦
法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 金秋伶