臺灣桃園地方法院民事判決 106年度簡上字第11號
上 訴 人 總瑩建設股份有限公司
法定代理人 張廖貴裕
上 訴 人 楊碧玲
共 同
訴訟代理人 呂思亮
被 上訴人 林毅旻
訴訟代理人 簡長輝律師
上列當事人間請求給付遲延利息事件，上訴人對於中華民國105
年11月25日本院中壢簡易庭105 年壢簡字第881 號第一審判決提
起上訴，本院於106 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張並於上訴時補充略以：被上訴人於民國10 4 年1 月1 日與上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公 司）、楊碧玲各簽訂透天房屋預定買賣契約書（下稱系爭房 屋契約）及透天土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約， 與房屋契約合稱系爭買賣契約），約定以總價新臺幣（下同 ）14,210,000元購買「湯城世紀」甲區編號D 棟3 號房屋及 其坐落土地（下稱系爭房屋）。依系爭房屋契約第14條第2 項就通知交屋期限約定：「第14條通知交屋期限：…。二、 賣方應於領得使用執照6 個月內，通知買方進行交屋」。另 依定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍 有消費者保護法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關 公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約 之內容。故依照「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載 事項」（下稱預售屋應記載事項）中之「應記載事項」第15 條第1 項第4 款（下稱系爭條款）記載「賣方如未於領得使 用執照6 個月內通知買方進行交屋，每逾1 日應按已繳房地 價款依萬分之5 單利計算遲延利息予買方」。而系爭房屋於 10 4年8 月10日即取得使用執照，依上開約定，上訴人至遲 應於105 年2 月10日通知被上訴人交屋，然上訴人迄至起訴 時仍未通知被上訴人進行交屋，是被上訴人自得依上開規定 向上訴人請求遲延利息。又依預售屋應記載事項第15條第1 項第2 款規定，賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應 於交屋前完成修繕，可知賣方通知買方進行交屋時，須待房 屋修繕完畢後通知交屋，始屬已履行通知交屋之義務。縱認 不須俟瑕疵均已修繕完畢始得進行交屋，然依通常交易觀念
，瑕疵若已減損系爭房屋之價值、效用或品質，自非屬可供 居住使用之房屋，既系爭房屋於105 年11月2 日進行驗屋程 序時，仍存在售後服務紀錄單「客訴內容」欄記載項目共40 項瑕疵，自尚非處於可供居住之狀態，而無從合於系爭房屋 契約之交屋通知。而被上訴人於同年2 月10日為止累計已付 價款3,830,000 元，又於105 年5 月20日再繳價款 5,070,000 元，累計已付價款8,900,000 元，是上訴人應依 不真正連帶債務，給付逾期通知交屋日至起訴日止之遲延利 息為462,95 0元【計算式：3,830,000 元×0.0005×100 日 （應為99日，誤載為100 日，即105 年2 月11日至同年5 月 20日）＋8, 900,000元×0.0005×61日（105 年5 月21日至 105 年7 月20日）＝462,950 】。另依系爭房屋契約第22條 前段及系爭土地契約第12條第1 項約定，系爭房屋與土地契 約具連帶不可分性應共同履行，是以被上訴人已支出律師費 35,000元，依照系爭土地契約第11條第1 項之約定，應由敗 訴之一方負擔他方律師費，被上訴人應得向上訴人請求依不 真正連帶債務給付律師費35,000元，合計金額為497,950 元 。另上訴人於二審始提出新攻擊防禦方法，為抵銷抗辯，被 上訴人並不同意，且被上訴人並無遲延給付價金，被上訴人 均係依上訴人通知繳款，並無遲延繳款之情事，且上訴人復 無法舉證有寄發存證信函催繳，是上訴人所辯，不足為採。 為此，爰依系爭買賣契約之約定、系爭條款之規定提起本件 訴訟。並於第一審聲明：1.上訴人總瑩公司應給付被上訴人 497,950 元，及其中35,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；2.上訴人楊碧玲應給 付被上訴人497,950 元，及其中35,000元自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；3.前兩項 給付，如任一上訴人為給付時，其他上訴人於其給付範圍內 ，免除其給付責任。
二、上訴人答辯並於上訴時補充略以：系爭房屋契約係約定上訴 人取得使用執照後6 個月內「通知」被上訴人交屋，而非「 完成」交屋，上訴人於104 年8 月10日取得使用執照後，已 於同年11月12日寄出「驗交屋通知單」，通知被上訴人就系 爭房屋進行驗屋，被上訴人亦於同年12月29日進行驗屋，並 開立修繕單要求上訴人進行修繕，上訴人修補後再於105 年 3 月8 日寄發第2 次驗交屋通知單，被上訴人亦於同年3 月 22日進行驗屋，依照通常不動產之買賣流程，因一般人對於 存證信函之觀感不佳，因此上訴人第1 次驗屋通知僅以平信 寄出，至進行第2 次驗屋通知時，始以掛號寄出，是上訴人 確已於6 個月內通知被上訴人，被上訴人主張上訴人迄今均
未通知被上訴人進行交屋，並無理由，且依上開說明，上訴 人已完成通知交屋手續，係被上訴人藉故拖延不願給付系爭 房屋之尾款致程序拖延，此一遲延責任不應由上訴人負擔。 雖預售屋買賣定型化契約未約定交屋時之狀態，而應依系爭 房屋合約除非房屋有重大瑕疵之情，買方始得拒絕交屋，又 一般法院認定重大瑕疵經檢測評定為海砂屋、輻射屋或凶宅 ，而系爭房屋並非上開屋宅，被上訴人自不得拒絕交屋，是 以被上訴人主張上訴人未於系爭房屋取得使用執照後6 個月 內通知交屋，並無理由。又依系爭房屋契約第13條第4 項第 2 款之規定，辦理系爭房屋過戶前，應由被上訴人簽立未繳 清款項之本票予上訴人後，上訴人始得辦理產權移轉，本件 被上訴人遲至105 年3 月25日始簽立面額9,940,000 元之本 票交付予上訴人，更延至同年4 月底辦理產權移轉，交屋應 於辦理產權移轉登記後始得為之，本件縱有遲延通知，實肇 因於被上訴人未於上訴人通知期限內交付本票，不應於事後 反要求上訴人負擔遲延責任。退步言之，縱上訴人應負擔遲 延違約金，惟被上訴人亦有遲延給付相關價金，依系爭房屋 契約第16條第3 項、系爭土地契約第4 條第3 項之規定，買 方即被上訴人因無須貸款，自應於104 年8 月10日取得使用 執照時，將不貸款之半數即4,790,000 元以現金或即期支票 支付，惟被上訴人遲至105 年5 月20日始交付到期日為同年 5 月31日之支票，復依系爭房屋契約第8 條第2 項，如買方 逾期達5 日未繳清期款或已繳支票據無法兌現時，買方應加 付按逾期期款每日萬分之2 單利計算遲延利息，是以自應從 104 年8 月10日達5 日後即同年8 月16日起至105 年5 月31 日共計遲延273 日，每日應繳4,790,000 元之萬分之2 計算 之遲延利息即271,362 元（計算式：4,790,000 元×0.0002 ×273 ＝271,362 元）。另不貸款金額4,790,000 元依約應 於稅單核發後7 日內繳交，又前開稅單於105 年3 月2 日核 發，被上訴人於同年3 月28日繳交，然依系爭房屋契約，被 上訴人應於稅單核發7 日後即同年3 月9 日給付剩餘半數4, 970,000 元，惟遲至同年8 月19日交付到期日為同年8 月22 日面額4,970,000 元之支票，依前開約定，逾期部分應按應 繳金額每日萬分之2 單利計算之遲延利息即165,998 元（計 算式：4,790,000 元×0.0002×167 ＝165,998 元），從而 被上訴人應給付上訴人之遲延利息共437,360 元，因此上訴 人依民法第334 條第1 項之規定，主張抵銷。且本案為兩個 獨立契約，分別以系爭房屋契約及土地契約出售，上訴人總 瑩公司與上訴人楊碧玲間，亦非連帶債務，僅系爭土地契約 第11條第1 項有約定敗訴一方負擔他方律師費用，且於系爭
房屋契約並無此記載，被上訴人何以持系爭土地契約條款， 向上訴人總瑩公司請求負擔律師費，並無理由。縱鈞院認被 上訴人得請求律師費，然本件被上訴人乃係以一訴起訴3 位 （應為2 位）上訴人，應如同裁判費負擔之考量，依被上訴 人敗訴部分比例，上訴人僅需負擔該比例3 分之1 之律師費 。又最高法院裁定律師酬金部分均大抵為20,000元，縱認被 上訴人得請求律師費用，亦應比照最高法院裁定律師酬金之 標準定其律師費等語，資為抗辯，並於第一審聲明：被上訴 人第一審之訴駁回。
三、原審就本件為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服原審判決 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之 訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則聲明：上訴駁回。四、本件不爭執事項：
㈠被上訴人於104 年1 月1 日與上訴人總瑩公司、上訴人楊碧 玲各簽訂系爭房屋契約及土地契約，買受系爭房地，總價為 14,210,000元。依系爭房屋合約第14條第2 項就通知交屋期 限約定：「第14條通知交屋期限：…。二、賣方應於領得使 用執照6 個月內，通知買方進行交屋；…。」（見審卷第7 頁至第68頁）。
㈡系爭房屋於104 年8 月10日取得使用執照，至遲應於105 年 2 月10日通知被上訴人進行交屋（見原審卷第69頁）。 ㈢上訴人於106年1月10日完成交屋（見本案卷第38頁）。 ㈣被上訴人於105 年2 月10日為止已給付價款3,830,000 元， 於105 年5 月20日再給付價款5,070,000 元（見原審卷第24 頁、第48頁至第49頁）。
㈤被上訴人因本件訴訟，於第一審已支付委任訴訟代理人律師 費35,000元（見原審卷第70頁）。
㈥本件驗屋及通知交屋時間之過程（見本院卷第135 頁筆錄） ：
1.104年12月11日是第一次驗屋通知，104 年12月29日驗屋。 2.105 年3 月9 日是第二次驗屋通知，105 年3 月22日驗屋 。
3.105 年4 月27日是第三次驗屋，該次是先以電話通知驗屋。 4.105 年5 月20日是第四次驗屋，該次是先以電話通知驗屋 。
5.105年7 月6 日是第五次驗屋，該次是先以電話通知驗屋。 6.105 年8 月18日是第六次驗屋，該次是先以電話通知驗屋 。
7.105 年10月15日是第七次驗屋，該次是先以電話通知驗屋。 8.105 年11月2 日是第八次驗屋，該次是先以電話通知驗屋。
9.105 年12月29日是第九次驗屋，該次是先以電話通知驗屋。 10.106年1月3日通知交屋，於106年1月10日完成交屋。五、本院之判斷：
被上訴人主張系爭房屋於104 年8 月10日即取得使用執照， 依系爭買賣契約約定，上訴人至遲應於105 年2 月10日通知 被上訴人交屋，然上訴人迄至同年11月22日通知驗屋，仍有 多項瑕疵，仍處於非可供居住使用之狀態，爰依系爭買賣契 約、系爭條款，請求上訴人依不真正連帶債務給付遲延利息 及律師費用，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 爭點厥為：㈠被上訴人依據系爭條款，請求上訴人自105 年 2 月11日起算至105 年7 月20日（依上訴人文狀載為起訴日 ，應係7 月21日）為止給付逾期通知進行交屋之遲延利息 462,950 元，是否有理由？㈡被上訴人依系爭房屋契約第22 條前段、系爭土地契約第12條第1 項及第11條第1 項請求上 訴人給付律師費35,000元，是否有理由？㈢上訴人可否於第 二審程序提出「上訴人得以被上訴人應負擔之遲延違約金與 本件訴訟請求金額互為抵銷」之新攻擊或防禦方法？如可提 出，上訴人主張其得以被上訴人應負擔之遲延違約金與本件 訴訟請求金額互為抵銷，是否有理由？茲分述如下： ㈠被上訴人依據系爭條款，請求上訴人自105 年2 月11日起算 至105 年7 月20日（依上訴人文狀載為起訴日，應係7 月21 日）為止給付逾期通知進行交屋之遲延利息462,950 元，是 否有理由？
⒈按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應 記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定 型化契約條款無效；定型化契約中之定型化契約條款，全部 或一部無效不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦 可成立者，該契約之其他部分，仍為有效；定型化契約記載 經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化 契約規定之適用；中央主管機關公告應記載之事項，未經記 載於定型化契約者，仍構成契約之內容，94年2 月5 日修正 公布之消費者保護法第17條第1 項、第2 項、第16條前段、 消費者保護法施行細則第15條分別定有明文。準此，內政部 公告之預售屋應記載事項規定亦構成兩造系爭買賣契約之內 容，合先敘明。
⒉復依內政部103 年4 月28日內政部內授中辦地字第10366506 87號公告修正之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事 項規定: 「壹、應記載事項」第15條第1 項規定：「㈠賣方 應於領得使用執照6 個月內，通知買方進行交屋。於交屋時 雙方應履行下列各目義務：1.賣方付清因延遲完工所應付之
遲延利息於買方。2.賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜 ，應於交屋前完成修繕。3.買方繳清所有之應付未付款（含 交屋保留款）及完成一切交屋手續。4.賣方如未於領得使用 執照6 個月內通知買方進行交屋，每逾1 日應按已繳房地價 款依萬分之5 單利計算遲延利息予買方。」（見本院卷第85 頁）；又系爭房屋契約第12條第1 項約定：「賣方依約完成 本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並完成自 來水、電力、瓦斯之配管及埋設等必要公共設施後，應通知 買方於7 日內進行驗收手續。買方就本契約所載之房屋若有 瑕疵或未盡事宜時，得載明於驗收單上要求賣方限期完成修 繕，但因買方受領遲延或該瑕疵係不可歸責於賣方之事由所 致者，不在此限。」等語，益徵系爭房屋契約第12條及第14 條固分別規定驗屋及交屋之程序，惟上揭約定並未排除買賣 雙方得約定同時通知進行驗屋及交屋程序之情形，亦即買賣 雙方得約定驗屋合格後即馬上進行交屋。況就一般預售屋買 賣實務，驗屋之程序雖在交屋之前，然若驗屋後買方認為無 訛，即可完成交屋，從而驗屋可約定為交屋程序之一環，出 賣人所發驗屋之通知亦非不得視作交屋之通知，應無疑義。 依系爭房屋契約第12條第1 項規定可知，賣方應於依約⑴完 成使用執照所定主建物、附屬建物之設備及領得使用執照， ⑵完成自來水、電力、瓦斯之配管及埋設等必要公共設施後 ，通知買方於7 日內進行驗收手續，若有瑕疵或未盡事宜時 ，得載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，完成修繕時， 買方會同賣方辦理交屋手續。而系爭房屋第14條第2 項所約 定之「通知進行交屋」與「交屋」係屬兩事，通知進行交屋 ，乃以上訴人總瑩公司依約完成系爭房屋契約所約定圖說所 示設施即依約完工為前提條件，始得通知進行交屋，並進行 驗收；交屋則係驗收後，雙方各自履行瑕疵修繕及給付應付 價金後，交付、受領買賣房地標的物行為，兩者不容混淆。 ⒊上訴人總瑩公司抗辯於104 年8 月10日取得使用執照之6 個 月內即通知被上訴人於同年12月29日進行驗收，於修繕完成 後，復於105 年3 月22日再開立售後服務單，惟遭被上訴人 拒絕交屋，已符合「通知」交屋云云，惟揆諸前開說明，上 訴人總瑩公司須先證明完成系爭房屋契約約定設施即依約完 工後，始得通知辦理交屋。而被上訴人主張104 年12月29日 通知交屋時，上訴人總瑩公司尚未依約完工，並提出上訴人 總瑩公司所不爭執於104 年12月29日之售後服務紀錄單，尚 有1 樓前院未完成、1 樓大門玻璃未裝、3 樓前臥室窗戶未 裝等共19項缺失，處理情形記載今日初驗部份項目未完成等 語附卷可稽（見本院卷第110 頁），足認上訴人總瑩公司於
當日尚未完成系爭房屋契約約定設施甚明，是以上訴人總瑩 公司辯稱已依限通知交屋，自不足採。又上訴人總瑩公司於 105 年3 月9 日通知於同年3 月22日驗屋並交屋（見本院卷 第111 頁），於同年3 月22日驗屋時，尚有2 樓通往3 樓及 4 樓通往5 樓之樓梯牆面漏水、4 樓後臥天花板漏水、欄杆 玻璃未裝、104 年12月29日缺失未改善完成等共12項缺失， 此有售後服務紀錄單可佐（見本院卷第112 頁），難認上訴 人總瑩公司於105 年3 月22日已提供符合債之本旨所為之給 付，系爭房屋難認已達可供居住之狀態。況由被上訴人所提 供之同年8 月18日及同年10月15日驗屋之照片（見本院卷第 121 頁至第124 頁、原審卷第106 頁至第112 頁）觀之，均 有牆面漏水、油漆嚴重剝落等情形，迄至105 年10月15日驗 屋時之系爭房屋之3 樓、4 樓尚有多處地磚破裂，4 樓房間 漏水、頂樓漏水，且全戶油漆脫落等情，此有驗收單及照片 存卷可參（見原審卷第105 頁至第112 頁），堪認系爭房屋 至105 年10月15日仍未達可供居住使用之狀態，應認系爭房 屋自104 年8 月10日取得使用執照後，迄105 年10月15日並 未提供符合兩造契約約定之交屋通知。是以上訴人總瑩公司 既未依約完工，則其所寄發辦理交屋函自不生準備給付之通 知而有依債務本旨提出給付之效力，被上訴人自不受拘束而 得拒絕受領，上訴人總瑩公司謂係被上訴人任意拒不驗收而 受領遲延云云，自不足取。
⒋按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律 有規定者為限，民法第272 條定有明文。又按不真正連帶債 務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債 權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務 人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。又依兩造系爭房屋契約第22條及系爭土 地契約第12條均約定，本約之附件視為本約之一部分，與本 約具有同等效力，並與土地或房屋預定買賣合約書具連帶不 可分性應共同履行，並自簽約日起同時生效。任何一部分不 履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除（見原審卷 第20頁至第21頁、第46頁）可知，上訴人總瑩公司、楊碧玲 間並無法定成立連帶債務之規定，復無成立連帶債務之明示 意思表示，故上訴人總瑩公司、楊碧玲並非負連帶債務責任 。惟系爭房屋、土地契約間「具連帶不可分性應共同履行」 、「並自簽約時同時生效」、「解除合約時視為全部解除」 ，應認上訴人2 人之給付具有同一目的，在使被上訴人取得 系爭房屋及土地之所有權，應有契約聯立之關係，任何一部
分不履約時視同全部違約。從而，上訴人總瑩公司未於104 年8 月10日領得使用執照6 個月內，依約完成系爭房屋契約 所約定圖說設施即依約完工，並通知被上訴人辦理交屋，被 上訴人依系爭房屋契約第14條第1 項第2 款、系爭條款之規 定，請求上訴人依不真正連帶債務給付自105 年2 月11日至 105 年7 月20日，每逾1 日應按已繳房地價款依萬分之5 單 利計算遲延利息，自屬有據。又被上訴人於105 年2 月10日 已付價款3,830,000 元，又於同年5 月20日再繳價款5,070, 000 元，共已付房地價款為8,900,000 元，是上訴人應依不 真正連帶債務給付逾期通知交屋日（即105 年2 月11日）至 起訴日（即106 年7 月21日）止之遲延利息為465,485 元【 計算式：3,830,000 元×0.0005×99日（105 年2 月11日至 105 年5 月20日）＋8,900,000 元×0.0005×62日（105 年 5 月21日至105 年7 月21日）＝465,485 】，被上訴人僅請 求462,950 元，為有理由，自應准許。
㈡被上訴人依系爭房屋契約第22條前段、系爭土地契約第12條 第1 項及第11條第1 項請求上訴人給付律師費35,000元，是 否有理由？
⒈依系爭土地契約第11條第1 款之約定：「凡因本件買賣約定 而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且 敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」（見原審卷第46 頁），是以依契約自由之精神，兩造既將律師費用之請求另 為約定由敗訴之一方負擔，則被上訴人自得據此向上訴人請 求給付律師費。又上訴人辯稱被上訴人以一訴起訴上訴人總 瑩公司等人，上訴人僅須依比例3 分之1 負擔敗訴之一方之 律師費用云云。然查，被上訴人縱僅委請律師單獨對上訴人 楊碧玲起訴，亦應支出律師費，且本件並無證據足資證明被 上訴人單獨對楊碧玲起訴，僅需支出半數之律師費，是上訴 人此項辯解並非可取。
⒉又被上訴人委請律師提起本件訴訟，支出第一審律師費35,0 00元，此有收據1 份附卷為證（見原審卷第70頁），雖上訴 人抗辯應參照最高法院裁定律師酬金部分均大抵為20,000元 云云，惟查第三審為法律審，而第一審為事實審，是以被上 訴人委任律師擔任第一審訴訟之訴訟代理人，除需撰狀外， 亦需到庭參與審理，自與第三審法律審之性質不同，尚難比 附援引，是上訴人所辯，亦不足採。再者，本件給付遲延之 債務不履行責任，雖係因上訴人總瑩公司而起，但如前述， 系爭房屋與土地契約具有連帶不可分性，應共同履行，締約 時兩造均已合意系爭房屋、土地契約屬聯立契約，始有各該 「具連帶不可分性應共同履行」之記載，則任何一部分違約
，視同上訴人總瑩公司及楊碧玲均違約。從而，被上訴人請 求上訴人依不真正連帶債務給付律師費用35,000元，為有理 由，亦應准許。
㈢上訴人可否於第二審程序提出「上訴人得以被上訴人應負擔 之遲延違約金與本件訴訟請求金額互為抵銷」之新攻擊或防 禦方法？如可提出，上訴人主張其得以被上訴人應負擔之遲 延違約金與本件訴訟請求金額互為抵銷，是否有理由？ ⒈按當事人於第二審程序，除釋明有民事訴訟法第447 條第1 項但書各款所列事由外，不得提出新攻擊或防禦方法，違反 規定者，第二審法院應駁回之，同條第3 項固定有明文。然 當事人在第二審為訴之追加，他造於此項訴之追加無異議而 為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加，既經本院以二十 九年上字第三五九號著有判例，依舉重以明輕之法理，當事 人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，如他造表示無異議 ，或無異議而就該攻擊或防禦方法有所聲明或陳述者，亦應 認無不許其提出之理（最高法院100 年度台上字第310 號判 決意旨可資參照）。
⒉查上訴人提起上訴後，始提出抵銷之抗辯，此有聲明上訴暨 上訴理由狀存卷可參（見本院卷第9 頁至第10頁），並抗辯 為求紛爭一次解決，不另浪費訴訟資源，應可提出云云（見 本院卷第77頁），惟查，上訴人於二審始提出抵銷抗辯，並 未釋明係依據民事訴訟法第447 條第1 項但書何款事由，復 經被上訴人行使異議權，明確表示不同意（見本院卷第47頁 背面），足認上訴人於二審始提出抵銷抗辯，自與前開規定 未合，已屬逾時提出，不應准許，應予駁回。是以上訴人所 提抵銷抗辯，既經被上訴人異議，不得於二審提出，從而本 院即無庸再就抵銷抗辯予以論駁，併此敘明。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條 第1 項、第203 條分別定有明文。本件被上訴人請求給付律 師費之部分，其給付並無確定期限，是應自受催告時起負遲 延責任，而本件起訴狀繕本係於105 年7 月28日送達於上訴 人總瑩公司及楊碧玲，此有本院送達證書2 份在卷可查（見 原審卷第74頁至第75頁），是上訴人就律師費35,000元部分
，應自105 年7 月29日起負遲延責任，堪以認定。七、綜上所述，本件被上訴人依系爭買賣契約之約定、系爭條款 之規定及不真正連帶債務之法律關係，請求：㈠上訴人總瑩 公司應給付被上訴人497,950 元，及其中35,000元自起訴狀 繕本送達翌日即105 年7 月29日起至清償日止，按週年利率 5 ﹪計算之利息；㈡上訴人楊碧玲應給付被上訴人497,950 元，及其中35,000元自起訴狀繕本送達翌日即105 年7 月29 日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；㈢前兩項給 付，如任一上訴人為給付時，其他上訴人於其給付範圍內， 免除其給付責任，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人 如數給付，並依職權宣告假執行及依聲請免為假執行，於法 並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 張益銘
法 官 姚重珍
上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書記官 藍盡忠
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