臺灣臺南地方法院民事判決
109年度建字第77號
原 告 蔡美英
訴訟代理人 葉進祥律師
被 告 李宗杰即南總建築師事務所
上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國110年4月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣73,245元，及自民國109年12月11日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔20分之1， 餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第1 項原係請求：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,846, 936元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。」嗣於民國110年4月15日以民事準備書㈤ 狀變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告1,851,076元， 暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。」核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠原告與被告於108年5月25日訂立「東區新東段1257工程承攬 合約書」（下稱系爭工程契約） ，約定由被告承攬原告位 於臺南市○區○○段0000地號土地上之住宅新建工程，雙方並 約定系爭工程總價為524萬元，付款方式為按工程進度付款 。依系爭工程契約第5條付款方式及付款明細表之約定，被 告於施作如附表編號⒓所示之「一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆置 完成」工程項目後，由原告累計支付工程款21%，實際應付
之工程款為1,100,400元（524萬元×21%=1,100,400元），詎 被告已向原告請領簽約款1,572,000元及工程款1,258,600元 ，合計共2,830,600元（即原告已溢付簽約款1,572,000元、 工程款158,200元；原告付款之日期暨金額，分別詳如附表 所示），然系爭工程迄今尚未完工，爰⑴依民法第502條第2 項、第503條準用第502條第2項規定解除兩造間之系爭承攬 契約，並依民法259條第1、2款、第179條規定；⑵依民法第5 11條規定終止兩造間之系爭承攬契約，並依民法第179條規 定，請求擇一判決被告返還簽約款暨溢領之工程款1,730,20 0元（原告已給付被告2,830,600元-被告施作第⒓期工程後原 告實際應付之工程款1,100,400元）。 ⒈系爭工程至遲應於109年2月8日完工：依系爭工程契約第6 條第1項之約定：「本工程自簽約日（108年5月25日）起1 5日內開工，工期自開工日起8個月完工。」則系爭工程最 遲應於109年2月8日完工，惟被告於系爭工程契約所定完 工期限屆至後，經原告多次催促，至今仍未完工，是原告 乃於109年9月23日以台南新南郵局第468號存證信函通知 被告應於函到10日內依約完成系爭工程，逾期將逕行解除 契約之意思表示，嗣該存證信函於109年9月24日業經送達 予被告收受，豈料，被告仍未依約履行，則原告業以該46 8號存證信函為解除系爭承攬契約之意思表示。 ⒉原告解除系爭承攬契約為合法：
⑴系爭工程延宕係可歸責於被告之事由所致： ①被告雖辯稱其均按合約請款、原告於108年11月14日給 付之160,000元為增建工程追加款項、原告有遲延給 付工程款之情形云云，然此均與事實不符，蓋原告於 系爭工程契約期限內尚不能完成系爭工程，且觀諸原 證6之照片顯示，系爭工程現況顯然尚不能達使用之 外觀，則依一般經驗法則豈有可能於系爭建物尚未完 成之際，即行追加增建工程之約定，是被告所辯顯非 事實。
②再者，被告自認其已受領原告所給付2,830,600元，是 縱認被告辯稱其已完成工程承攬合約付款明細表（即 如附表）所載之編號「⒉工地安全圍籬」、「⒊工地放 樣」、「⒋臨時水電申請」、「⒌基礎開挖」、「⒍基 礎鋼筋施作」、「⒎地樑鋼筋施作」、「⒏基礎螺絲埋 設」、「⒐基礎RC澆置」、「⒑地樑RC澆置」、「⒒地 樑拆模回填土夯實」、「⒓一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆 置」等工程項目，原告亦均已全數給付工程款，自無 被告所稱遲延給付工程款之情形，故被告就其溢領工
程款部分自應付返還之責。
③從而，系爭工程延宕係可歸責於被告之事由所致，經 原告多次催告並定相當期限限期履行，被告均置之不 理，則原告自得解除系爭承攬契約。
⑵系爭工程契約第6條第1項有關「工期自開工日起8個月完 工」之約定，係以工作於特定期限完成為契約之要素， 是系爭工程之施作對於原告已無意義：原告委託被告興 建系爭工程時，兩造即言明系爭工程應於系爭工程契約 第6條第1項所載之期限內完工；佐以系爭工程契約第7 條載明：「七、工程保固：本工程自完工日起一年內為 保固期。」是如系爭工程契約所約定之「自開工日起8 個月完工」（即109年2月8日前完工)，僅為預定完工期 限，而非契約要素，豈有於系爭工程契約明定「自開工 日起8個月完工」並據以起算保固期之理？是系爭工程 契約確以「自開工日起8個月完工」（即109年2月8日前 完工）為契約之要素。從而，縱被告欲再就系爭承攬工 程為施工，對原告而言已無實益，故原告主張解除兩造 間之系爭承攬契約，並請求被告返還簽約款暨溢領之工 程款1,730,200元。
⑶系爭工程顯未達「堪用」之程度：被告前雖向原告提出 其已施作工程承攬合約付款明細表（即如附表）所載編 號⒉至⒓等工程項目，然原告發現被告所施作工程項目有 施工品質不佳、以廢棄建材回填或鋼筋鏽蝕等瑕疵（如 原證6照片所示），且依上開照片顯示系爭工程顯未達 「堪用」之程度，未完成部分顯然不能達使用之目的， 且原告多次催告並定相當期限限期履行，被告均置之不 理，足證系爭工程客觀上已無從期待被告有繼續履行契 約之可能。
⒊被告有溢領簽約款、工程款之情事，且溢領之數額為1,730 ,200元（簽約款1,572,000元、工程款158,200元）： ⑴系爭工程簽約款1,572,000元為工程總價524萬元中之一 部分，而屬訂金之性質。被告雖辯稱簽約款為前置工程 費用，惟觀諸被告所稱前置工程費用均未見於系爭工程 契約中載明，且所謂前置工程費用項目亦與系爭工程契 約付款明細表所載編號「⒋臨時水電申請」、「⒌基礎開 挖」、「⒍基礎鋼筋施作」、「⒎地樑鋼筋施作」、「⒏ 基礎螺絲埋設」、「⒐基礎RC澆置」、「⒑地樑RC澆置」 、「⒒地樑拆模回填土夯實」、「⒓一樓地坪鋼筋彎紮及 RC澆置」等工程項目重疊，足證被告所稱簽約款為前置 工程費用顯非事實。況縱為前置工程費用，亦未見被告
舉證證明其已完成所稱之工程，故原告請求返還簽約款 部分確有理由，被告自應負返還之責。
⑵原告否認系爭工程有追加工程：原告於108年11月14日給 付被告160,000元，並非為增建工程之追加工程款（基 礎鋼筋費），且由被證4、5、6實無法證明系爭工程有 增建工程。至被證1之一層平面圖雖有10人份汙水處理 工程，然亦無法看出被告施作之項目。
⒋若原告解除系爭承攬契約為不合法，則系爭承攬契約業經 原告依民法第511條規定合法終止：被告本應依系爭工程 契約所約定之完工日期完成系爭工程，惟因可歸責被告之 事由致未能履約，經原告多次定相當期限催告履行，被告 均置之不理，是系爭工程客觀上已無從期待被告有繼續履 行契約之可能，原告乃於109年11月12日寄發台南新南郵 局第561號存證信函予被告，向其為終止系爭承攬契約之 意思表示，嗣該存證信函於109年11月27日送達被告，故 兩造間之系爭承攬契約業已終止，則被告自得依法請求返 還前揭簽約款、溢付之工程款合計共1,730,200元。 ㈡原告以被告逾期未完工為由，主張依系爭工程契約第6條第3 項之約定請求被告給付違約金98,522元【（524萬元-1,100, 400元）×0.0001×238天（109年2月9日至109年10月4日）】 或120,876元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×292天（1 09年2月9日至109年11月27日）】，為有理由： ⒈系爭工程契約第6條第3項約定：「本工程逾期每天罰款尚 未完成之工程款金額萬分之一。」系爭工程最遲應於109 年2月8日完工，已如前述，然迄至109年9月23日原告寄發 台南新南郵局第468號存證信函催告被告履行，該存證信 函業於109年9月24日送達被告，被告迄今仍未依系爭工程 契約之進度表繼續施工，甚至避不見面，則系爭承攬契約 係因可歸責於被告之事由而經原告於109年10月5日解除， 是原告依系爭工程契約第6條第3項約定自得向被告請求違 約罰款98,522元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×238 天（109年2月9日至109年10月4日）】。 ⒉若原告解除系爭承攬契約不合法，則系爭承攬契約亦已經 原告依民法第511條規定合法終止：系爭工程最遲應於109 年2月8日完工，被告本應依約完工，惟因可歸責於被告之 事由致未能履約，經原告多次定相當期限催告履行，被告 均置之不理，原告乃於109年11月12日寄發台南新南郵局 第561號存證信函終止委任契約，嗣該存證信函於109年11 月27日送達被告，是原告依系爭工程契約第6條第3項約定 自得向被告請求違約罰款120,876元【（524萬元-1,100,4
00元）×0.0001×292天（109年2月9日至109年11月27日） 】。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告1,851,076元（1,730,200元+120,876元） ，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠原告主張：⑴依民法第502條第2項、第503條準用第502條第2 項規定解除兩造間之系爭承攬契約，並依民法259條第1、2 款、第179條規定；⑵依民法第511條規定終止兩造間之系爭 承攬契約，並依民法第179條規定，請求擇一判決被告返還 簽約款暨溢領之工程款1,730,200元（原告已給付被告2,830 ,600元-被告施作第⒓期工程後原告實際應付之工程款1,100, 400元），為無理由：
⒈原告雖已給付被告簽約款1,572,000元、工程款1,258,600 元（合計2,830,600元；原告付款之日期暨金額，分別詳 如附表所示），然被告並逾期完工：
⑴依系爭住宅新建工程粉刷表備註欄記載「本工程簽約款 於簽約日付款」、「本工程自簽約日起15日內開工，自 開工日起10個月內報完工」，然因原告於108年5月27日 僅給付簽約款100萬元，尚不足57,200元，故工期應自 原告繳足簽約款開始起算，非自契約訂立時起算，並據 此計算完工日期，是原告主張系爭工程至遲應於109年2 月8日完工，顯不可採。
⑵又因系爭工程尚有追加工程（基礎工程、開挖工程、回 填工程、水電工程、養護工程），且位於施工之主要徑 ，是工期應再追加4個月。
⒉原告解除系爭承攬契約為不合法：
⑴系爭工程延宕並非係可歸責於被告之事由所致： ①系爭工程係因原告3次遲延給付工程款（如附表所示， 其中108年8月15日付款576,800元為補足第⒈至⒊期款 項）且累計遲延124日之久，已造成違約，始致工程 延宕，是系爭工程延宕係可歸責於原告之事由所致。 ②系爭工程有追加工程（詳如後述）：原告尚有增建1樓 地坪之工程款、1樓地坪回填植草綠化區土方之工程 款未付，經被告多次催繳無效，致其無法續建而停工 。
⑵系爭工程均係合法申報在案，並無原告所述未達「堪用 」之程度，若原告主張系爭工程有不能「堪用」之情事
，應提出鑑定安全報告。
⒊被告均按合約請款，並無溢領簽約款及工程款之情事而受 有不當得利：
⑴系爭工程簽約款為前置工程費用，包含臨時工程費、臨 時水電材料費、臨時水電施工工程費、汙水處理槽材料 費、汙水處理槽施工費、抽水工程費、蓄水池工程費、 雨水汙水分流工程費、中華電信繪圖審圖費、自來水管 路繪圖審圖費、雨汙水分流管路繪圖審圖費、基礎開挖 工程費、開挖土方堆置場地費、土方運載費、土方回填 夯實費、基礎工程鋼筋工程費、基礎工程模板工程費、 基礎工程混凝土工程費、一樓地坪工程鋼筋工程費、一 樓工程模板工程費、一樓工程混凝土工程費，以上為30 %工程簽收頭款之前置工程，是原告請求被告返還簽約 款無理由，並不可採。
⑵系爭工程有追加工程：系爭工程契約中明載524萬元工程 費為以建築執照為完工依據，惟原告於被告施作基礎工 程完畢後即向被告表示要再追加工程，然兩造就追加工 程並無另約定工期。又依據被證1建照一層平面圖、被 證6簡圖所示，1樓後院為法定空地，理應無任何建築物 才是，然由被證4施工中之照片、被證5施工後之現況照 片明顯可見，該法定空地上增建1、2樓為住家即為追加 工程標的物，因而先增建基礎工程，是原告於108年11 月14日給付被告160,000元，即增建工程之追加工程款 （基礎鋼筋費）。至追加工程中，原告尚未給付之追加 工程款有地樑、1樓地坪、模板、挖填土方、運棄、混 擬土材料運送及澆置等相關工程費用。
⑶原告既有遲延給付工程款之情形，且被告係按合約請款 ，並無溢領簽約款及工程款之情事，則原告請求就溢領 之工程款應負返還之責，顯無理由。
㈡系爭工程之工期應自原告繳足簽約款開始起算，且因系爭工 程尚有追加工程（基礎工程、開挖工程、回填工程、水電工 程、養護工程），並位於施工之主要徑，是工期應再追加4 個月，故被告並無逾期未完工之情事，原告主張依系爭工程 契約第6條第3項之約定請求被告給付違約金98,522元【（52 4萬元-1,100,400元）×0.0001×238天（109年2月9日至109年 10月4日）】或120,876元【（524萬元-1,100,400元）×0.00 01×292天（109年2月9日至109年11月27日）】，均為無理由 。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於108年5月25日訂立「東區新東段1257工程承攬合約書 」（即系爭工程契約），約定由被告承攬原告位於臺南市○ 區○○段0000地號土地上之住宅新建工程，雙方並約定系爭工 程總價為524萬元。
㈡系爭工程契約條款約定如下：
⒈第5條付款方式約定：「付款明細表詳如附件（本院卷第23 、25頁）。乙方（即被告）完成工項時，向甲方（即原告 ）提出請款，甲方應於3日內付款。」
⒉第6條工程期限：
⑴第1項約定：「本工程自簽約日起15日內開工，工期自開 工日起8個月完工。」
⑵第3項約定：「本工程逾期每天罰款尚未完成工程款金額 萬分之一。」
⒊第7條工程保固約定：「本工程自完工日起一年內為保固期 。」。
⒋住宅新建工程粉刷表備註欄記載：「本工程簽約款於簽約 日付款」、「本工程自簽約日起15日內開工，自開工日起 10個月內報完工。」
㈢被告就系爭工程已施作如附表編號⒉至⒓所示之工程項目，其 餘工程項目則尚未施作。
㈣被告於施作如附表編號⒓所示之「一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆 置完成」工程項目後，累計應支付工程款百分比為21%，實 際應付之工程款為1,100,400元（524萬元×21%）。 ㈤原告已給付被告簽約款1,572,000元、工程款1,258,600元（ 合計2,830,600元；原告付款之日期暨金額，分別詳如附表 所示）。
㈥原告於109年9月23日寄發台南新南郵局第468號存證信函予被 告，通知其應於文到10日內依約完成系爭工程，逾期將逕行 解除系爭承攬契約。嗣該存證信函經被告於109年9月24日收 受。
㈦原告於109年11月12日寄發台南新南郵局第561號存證信函予 被告，向其為終止系爭承攬契約之意思表示；嗣該存證信函 於109年11月27日送達被告。
㈧系爭工程迄今尚未完工。
四、本院之判斷：
㈠原告主張：⑴依民法第502條第2項、第503條準用第502條第2 項規定解除兩造間之系爭承攬契約，並依民法259條第1、2 款、第179條規定；⑵依民法第511條規定終止兩造間之系爭 承攬契約，並依民法第179條規定，請求判決被告返還簽約 款暨溢領之工程款1,730,200元（原告已給付被告2,830,600
元-被告施作第⒓期工程後原告實際應付之工程款1,100,400 元），均無理由：
⒈原告解除系爭承攬契約不合法：
⑴原告主張依民法第502條第2項規定解除兩造間之系爭承 攬契約部分：
①按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完 成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請 求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形 ，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者， 定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損 害，民法第502條雖定有明文。然所謂以工作於特定 期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或 當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契 約之目的者而言（最高法院87年度台上字第893 號民 事判決）。
②本件為承攬住宅新建工程之契約，依其性質，尚難認 承攬人非於一定期限為給付，即不能達契約之目的。 又系爭工程合約書第6條工程期限第1項雖約定：「本 工程自簽約日起15日內開工，工期自開工日起8個月 完工。」然此約定雖載有完工期限，惟如有逾期，兩 造約定逾期每天罰款尚未完成工程款金額萬分之一， 是該約定應僅為兩造就承攬契約所約定之履行期而屬 於通常約定完成工作之期限，且依其契約之性質，亦 無非於一定期限為給付，不能達契約目的之情形，依 前開揭說明，縱使被告遲延完工屬實，亦與民法第50 2條第2項之規定有間，是原告主張依民法第502條第2 項規定解除兩造間之系爭承攬契約，於法尚有未合。 ⑵原告主張依民法第503條準用第502條第2項規定解除兩造 間之系爭承攬契約部分：
①次按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見 其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契 約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約 ，並請求損害賠償，民法第503條雖亦定有明文。然 民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期 內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之 工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約， 方有適用（最高法院103年度台上字第459號民事判決 參照）。
②然系爭契約，依其性質或當事人之意思表示，尚難認 承攬人即被告非於一定期限為給付，即不能達契約之
目的，已如前述，是依前開說明，本件自無適用民法 第503條之餘地，則原告主張依民法第503條準用第50 2條第2項規定解除兩造間之系爭承攬契約，於法亦屬 無據。
⑶而原告主張依民法第502條第2項、第503條準用第502條 第2項規定解除兩造間之系爭承攬契約，既不合法，則 其依民法259條第1、2款、第179條規定，請求被告返還 簽約款暨溢領之工程款1,730,200元，自無理由。 ⒉系爭承攬契約業經原告依民法第511條規定合法終止，但原 告主張依民法第179條規定，請求被告返還簽約款暨溢領 之工程款1,730,200元，為無理由：
⑴再按定作人固得於工作未完成前隨時終止契約，但應賠 償承攬人因契約終止而生之損害，此觀民法第511條但 書規定即明。又定作人於契約終止前如已超付承攬人完 成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超 額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依 不當得利規定請求返還（最高法院104年台上字第712號 民事判決參照）。另終止契約，僅使契約自終止之時起 向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履 行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受 給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因， 無不當得利之可言（最高法院96年度台上字第97號民事 裁判參照）。
⑵查系爭工程契約第5條付款方式約定：「付款明細表詳如 附件（本院卷第23、25頁）。乙方（即被告）完成工項 時，向甲方（即原告）提出請款，甲方應於3日內付款 。」則兩造就系爭工程之付款方式係約定按工程進度付 款（期數共分74期）；又被告就系爭工程已施作如附表 編號⒉至⒓所示之工程項目，且被告於施作如附表編號⒓ 所示之「一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆置完成」工程項目後 ，累計應支付工程款百分比為21%，實際應付之工程款 為1,100,400元（524萬元×21%），而原告已給付被告簽 約款1,572,000元、工程款1,258,600元（合計2,830,60 0元；原告付款之日期暨金額，分別詳如附表所示）等 情，為兩造所不爭執之事實（不爭執事項㈢、㈣、㈤）， 是被告有無不當得利，自應視被告收受簽約款1,572,00 0元、108年11月14日之160,000元係屬溢領之報酬或係 本於斯時有效之契約而受領？
⑶簽約款部分：系爭契約之住宅新建工程粉刷表備註欄記 載：「本工程簽約款於簽約日付款」，此為原告所不爭
執（不爭執事項㈡⒋），則原告給付簽約款既係依當時有 效契約之約定，被告受領該簽約款，依前開說明，自無 不當得利可言。
⑷108年11月14日之160,000元：被告主張其受領此款項係 因兩造間另有追加工程契約存在，此雖為原告所否認， 然依被告所提出之被證1建照一層平面圖、被證6簡圖 所示，1樓後院為法定空地，然觀諸被證4施工中之照片 、被證5施工後之現況照片，顯示該法定空地上已增建 工程標的物之基礎工程，是被告所辯，尚非無憑。況兩 造就系爭工程之付款方式既約定係按工程進度付款，且 付款明細表就工程之期別、付款之金額均具體約定之， 即原告就每期別應給付之金額知之甚詳，若兩造無追加 工程契約存在，原告自無付款之理，是被告主張其受領 該160,000元係因為增建工程之追加工程款（基礎鋼筋 費），並無不當得利，亦堪憑採。
⑸綜上，原告主張終止契約，雖於法有據，惟被告受領簽 約款、追加工程款既係依當時有效契約之約定，自無不 當得利，是原告主張依民法第179條規定，請求被告返 還簽約款暨溢領之工程款共1,730,200元，亦無理由。 ㈡原告以被告逾期未完工為由，主張依系爭工程契約第6條第3 項之約定請求被告給付違約金120,876元【（524萬元-1,100 ,400元）×0.0001×292天（109年2月9日至109年11月27日） 】，有無理由？
⒈系爭工程應完工之時期：
⑴原告主張依系爭工程合約第6條第1項約定，系爭工程至 遲應於109年2月8日完工，然被告抗辯：工期應自原告 繳足簽約款開始起算，非自契約訂立時起算，且因系爭 工程尚有追加工程，工期應再追加4個月，是本院就此 爭點應審酌者為工期應自何時起算？追加工程是否應追 加工期？
⑵工期起算時間：
①又按報酬應依約定之期限給付之，無約定者，依習慣 ，無約定亦無習慣者，依報酬分期計算者，應於每期 屆滿時給付之，報酬非分期計算者，應於勞務完畢時 給付之，民法第486條定有明文；又因契約互負債務 者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給 付，但自己有先為給付之義務者不在此限，同法第26 4條第1項亦有明文。
②本件兩造就報酬之給付係約定分期計算，即被告完成 工項時，向原告提出請款，原告應於3日內付款，且
系爭契約之住宅新建工程粉刷表備註欄記載：「本工 程簽約款於簽約日付款」、「本工程自簽約日起15日 內開工…」此為兩造所不爭執之事實（不爭執事項㈡） ，再觀諸系爭契約之付款明細表之內容，就期別、金 額已為具體之約定，應可認定兩造就報酬與勞務之給 付，應有同時履行抗辯之真意，即被告完成該期別之 勞務並向原告請款後，原告應於3日內給付，於原告 未給付前期之報酬前，被告得拒絕下期之勞務給付。
③而兩造既於108年5月25日簽約，依系爭契約之住宅新 建工程粉刷表備註欄之約定，原告即應於當日給簽約 款，惟原告遲至108年8月15日始補足簽約款，依約定 被告本可行使同時履行抗辯權，但依附表所示之原告 付款日期顯示，被告於原告給付簽約款全額（108年8 月15日）前即已完成期別⒉⒊之工程項目，顯見被告於 原告遲延付款時並未行使其同時履行抗辯權，是被告 自不能於本件訴訟中始爭執工期應自108年8月15日起 算，則原告主張系爭工程之工期應自108年5月25日簽 約日起算為可採，而兩造既約定工程自簽約日起15日 內開工（即108年6月9日前），自開工日起8個月完工 ，則系爭工程本應於109年2月9日前完工。 ⑶追加工程之工期：關於追加工程之工期，兩造如有約定 ，自應依其約定，如未約定，應以追加工程之項目按建 築上一般正常作業所需花費之時間定之。被告雖辯稱追 加工程之工期應為4個月，惟其並未提出其依據，尚難 遽採。本院參酌民事訴訟法第222條第2項、第3項之規 定意旨，認該追加工期應依系爭契約所約定之報酬與工 期比例計算之，是被告已施作之追加工程之工期約為7 日【16萬元（524萬元8個月）30日，日以下4捨5入 ），則系爭工程應於109年2月16日前完工。 ⒉被告雖抗辯其逾期完工並無可歸責之因素，而係因原告遲 延給付報酬所造成云云，惟依前所述，被告於原告遲延給 付工程款時，並未行使同時履行抗辯權；而依附表所示原 告付款之日期與金額，原告雖就期別⒉⒊⒋之報酬未能足額 給付，然被告仍繼續施作並請款，且被告亦未舉證證明其 曾行使同時履行抗辯權，是被告前開所辯，尚難憑採。 ⒊被告逾期完工之日數：原告於109年11月12日寄發台南新南 郵局第561號存證信函予被告，向其為終止系爭承攬契約 之意思表示；嗣該存證信函於109年11月27日送達被告， 此為兩造所不爭執之事實（不爭執事項㈦），是系爭契約
於109年11月27日終止，而系爭工程應於109年2月16日前 完工，已如前述，是被告逾期之日數為285日（自109年2 月16日起至109年11月27日止）。
⒋系爭違約金有無酌減情事：
⑴系爭契約第6條第3項約定：「本工程逾期每天罰款尚未 完成工程款金額萬分之一。」而被告逾期完工之日數為 285日，已如前述，則原告自得依前開約定請求被告給 付違約金。
⑵然按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約 金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依 適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得 請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適 當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定 有明文。且約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額，民第252條亦定有明文。惟契約當事人約定之違 約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、 當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時， 債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院71年度 台上字第2223號判決、49年台上字第807號判例意旨參 照）。查系爭契約第6條第3項既已約定被告逾期完工需 給付違約金，且違約金之數額係按被告尚未完成工程款 金額萬分之一計算，依前開規定，系爭違約金之性質應 屬損害賠償之預定總額。而本院審酌被告尚未完工之工 程款為2,569,400元【524萬元-（已給付之款項2,830,6 00元-16萬元追加工程款）】，即每日之違約金為257元 （元以下4捨5入），尚未逾原告所預期可享受之一切利 益，應無過高之情事；且計算之期間以被告違約之期間 計算，亦屬合理，是原告請求被告給付73,245元（257× 285）之違約金，為有理由；逾此範圍之請求，則無理 由，應予駁回。
五、綜上所述，原告解除契約不合法，而其終止契約雖於法有據 ，然被告受領簽約款、追加工程款既係依當時有效契約之約 定，自無不當得利，是原告主張依民法259條第1、2款、第1 79條規定，請求被告返還簽約款暨溢領之工程款共1,730,20 0元，均無理由。惟被告既逾期完工，則原告依約請求違約 金73,245元及自起訴狀繕本送達翌日即109年12月11日起至 清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由；逾此部分之 違約金請求，亦無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分為 關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴
訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；而原 告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併 予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
七、據上論斷：原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事 訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 19 日 民事第二庭法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 5 月 19 日 書記官 林政良
附表：系爭工程承攬合約付款明細表（工程總價5,240,000元） 期別 工程項目 百分比 金額 原告付款日期 原告付款金額 被告抗辯摘要 ⒈ 簽約款 30% 1,572,000元 108.5.27 1,000,000元 遲延給付572,000元 ⒉ 工地安全圍籬完成 1% 52,400元 108.8.1 100,000元 遲延給付4,800元 ⒊ 工地放樣完成 1% 52,400元 108.8.15 576,800元 補足第⒈-⒊期款項 ⒋ 臨時水電申請完成 1% 52,400元 108.9.30 50,400元 不足2,000元 108.11.14 160,000元 增建工程之追加工程款 ⒌ 基礎開挖完成 3% 157,200元 108.11.14 157,200元 ⒍ 基礎鋼筋施作完成 5% 262,000元 108.11.27 262,000元 ⒎ 地樑鋼筋施作完成 1% 52,400元 108.11.27 52,400元 ⒏ 基礎螺絲埋設完成 2% 104,800元 108.12.31 104,800元 ⒐ 基礎RC澆置完成 3% 157,200元 108.12.3 157,200元 ⒑ 地樑RC澆置完成 1% 52,400元 109.1.7 104,800元 ⒒ 地樑拆模回填土夯實完成 1% 52,400元 ⒓ 一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆置完成 2% 104,800元 109.6.15 105,000元 合計 2,830,600元