臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度易字第229號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃振華
龍志偉
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14535
號），本院判決如下：
主 文
黃振華犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。龍志偉犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
事 實
一、黃振華、龍志偉各基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意 ，於民國109年7月間某不詳時日起至同年8月2日下午4時20 分許為警查獲時止，在龍志偉所承租位在臺南市○○區○○街00 0巷00○00號旁販售小吃之鐵皮屋之公眾得出入場所，與不特 定賭客賭博財物，其賭博方式為俗稱「搖三六」，由黃振華 擔任莊家將3粒骰子放入瓷盤搖動，將21個啤酒瓶蓋分別擺放 1、2、3、4、5、6點數(共6格)，龍志偉或其他賭客將賭資押 注1至6點中任何之數字，待莊家將骰盅打開，若龍志偉或其他 賭客押中1數、2數或3數，則由莊家賠押注相同、2倍或3倍金額 之賭資與龍志偉或其他賭客，未押中者賭資則歸莊家所有， 每次最小下注金額為新臺幣（下同）100元，上限300元之方 式賭博財物。嗣於109年8月2日下午4時20分許，在上址為警 當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢 察官及被告黃振華、龍志偉於本院準備程序中均表示同意作 為證據使用（見本院卷第40頁），且迄至言詞辯論終結前均
未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調 查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告2人於本院準備程序、審理時坦承不諱 （見本院卷第39、53、58頁），核與證人即在場賭客沈基華 、姜龍輝、林一鳴、鄭森湖、劉世君、陳俊吉於警詢或偵查 中證述之情節大致相符（見警卷第19至65頁；偵字卷第71至 76、81至82、105至112頁），且有現場查獲照片、現場圖、 臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 在卷供參（見警卷第81至99頁），並有如附表所示之物扣案 可佐，足認被告2人任意性之自白確與事實相符，堪以採信 。從而，本案事證明確，被告2人上開犯行均洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告2人所為，均係犯刑法第266條第1項本文之賭博罪。又 法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴， 應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束 ，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適 用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載部 分法條或全未記載，亦應認為已經起訴（最高法院99年度台 上字第1202號判決意旨參照），本案起訴書之論罪法條雖未 敘明被告2人亦均有涉犯刑法第266條第1項本文之賭博罪， 惟於起訴書之犯罪事實欄既已記載被告黃振華擔任莊家與賭 客對賭，且被告2人有犯意聯絡、行為分擔，公訴檢察官於 本院審理論告時亦表明被告2人涉犯刑法第266條第1項本文 之賭博罪等語，足見前開賭博犯行仍在檢察官起訴範圍內， 僅係漏引法條，而本院於準備程序、審理時皆已當庭告知被 告2人此部分涉犯之罪名，自無礙於其等防禦權之行使，本 院自應一併予以審理。
㈡被告2人於109年7月間某不詳時日起至同年8月2日下午4時20 分許為警查獲時止所為簽賭下注之各舉止，係於相近之時間 、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價 上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 較為合理，均應認係接續犯而論以一罪。
㈢爰審酌被告2人不思以正途賺取財物，明知賭博易使人沉迷、 散盡財產，竟以「搖三六」方式賭博財物，助長賭博歪風及
投機僥倖心理，敗壞社會風氣，所為實屬不該，復考量被告 2人犯後坦承犯行之犯後態度、被告2人參與犯罪之時間、被 告黃振華前已有2次賭博前科紀錄之素行，暨被告黃振華自 陳學歷為國中畢業，從事送菜工作，月收入約2萬多元，自 己一個人居住，無須扶養他人，未婚無子女，及被告龍志偉 自陳學歷為高職畢業，目前在菜市場做生意，月收入約2萬 多元，與母親、兒子同住，須扶養兒子，離婚（見本院卷第 59頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。三、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，刑法第38條第2項本文、第38條之1第1項本 文、第3項分別定有明文。而刑法第266條第2項規定，當場 賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，沒收之，此乃刑法第38條第2項本文、第38條之1第1項 本文之特別規定，自應優先適用。查扣案如附表編號1至4所 示之物，為當場賭博之器具，扣案如附表編號5所示之物， 為在賭檯上之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，不問 屬於犯人與否，宣告沒收之。又被告黃振華之犯罪所得共計 2,000元，業經被告黃振華供承在卷(見本院卷第58頁)，應 依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，於被告黃振華主 文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡至扣案如附表編號6至12所示之物，係員警分別自被告龍志偉 及證人沈基華、姜龍輝、林一鳴、鄭森湖、劉世君、陳俊吉 身上所查扣，非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，附表編號6 至9、11、12所示之物亦非被告2人所有之物，均據被告2人 及證人沈基華、姜龍輝、林一鳴、鄭森湖、劉世君、陳俊吉 於警詢或本院審理時陳述明確，亦無證據證明係供被告2人 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰均不予宣告沒 收。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告2人共同基於意圖營利供給賭博場所及聚 眾賭博之犯意聯絡，於上開期間，由被告龍志偉提供其承租 位在臺南市○○區○○街000巷00○00號旁販售小吃之鐵皮屋作為 賭博場所，並提供塑膠碗1個、骰子3顆及瓷盤1個作為賭具 ，由被告黃振華擔任莊家將3顆骰子放入瓷盤搖動，將21個 啤酒瓶蓋分別擺放1、2、3、4、5、6點數(共6格)，賭客將賭
資押注1至6點中任何之數字，待莊家將骰盅打開，若賭客押中 1數、2數或3數，則由莊家賠押注相同、2倍或3倍金額之賭資予 賭客，未押中者賭資則歸莊家所有，每次最小下注金額為100 元，上限300元之賭博方式，聚集不特定多數人前來賭博財 物。而被告龍志偉每次向被告黃振華收取200元至300元抽頭金 ，作為租借上開處所費用，賭客請被告龍志偉買菸或賭客消 費時，亦告知被告龍志偉不用找零錢，以此方式牟利。因認被 告2人均涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭場及同條後段之 圖利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度， 而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高 法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法 第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參 照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第156條第2項亦有明文。是被告或共犯雖經自白， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，乃因被 告任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖 或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替圖使犯人隱避或別有目的者， 故立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強 證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證 據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實 確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事 實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而 足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；欲論斷被告任意性之 自白，是否與事實相符，除應檢視是否有證據足資補強外， 更應詳查其自白之動機、原因、取得之過程等一切情況，並 參酌卷內調查證據之結果，綜合研判，資為認定（最高法院 96年度台上字第2902號、93年度台上字第4221號判決參照） 。
㈢公訴意旨認被告2人涉有此部分犯行，無非係以被告龍志偉於
警詢時之供述，為其主要論據。
㈣訊據被告2人固坦承有於上開時間、地點，以上開賭博方式賭 博財物，然均堅決否認有何共同圖利供給賭場或圖利聚眾賭 博之犯行，均辯稱：我們沒有抽頭，彼此沒有金錢往來等語 。
㈤經查，被告龍志偉雖於警詢及偵查中自陳：被告黃振華將酒 錢及菜錢付完後，都會多給個200、300元，賭客要求我幫他 們買菸，比如1包菸125元，賭客會給我200元，然後不用再 找錢給他們，算剩餘的錢給我抽等語（見警卷第15頁；偵字 卷第20頁），然被告龍志偉於本院審理時否認上開自白之事 實，且證人沈基華、鄭森湖於警詢時證稱其等不清楚有無抽 頭或其他營利情事等語(見警卷第23、47頁)，證人姜龍輝於 警詢及偵查中證稱其不清楚有無抽頭或其他營利情事，其和 其他賭客都沒有請被告龍志偉買菸，被告龍志偉沒有收抽頭 金等語(見警卷第31頁；偵字卷第75頁)，證人林一鳴、劉世 君、陳俊吉於警詢及偵查中均證稱沒有抽頭及營利情事，沒 有請被告龍志偉買菸等語(見警卷第39、53、61頁；偵字卷 第72、73頁)。是以，在場賭客均證稱未給付被告2人抽頭金 或其他利益，故依卷附證據資料尚無從補強被告龍志偉之上 開自白，難認其自白與事實相符，要無從單憑其上開自白作 為被告2人此部分有罪認定之判決基礎。
㈥從而，應認被告2人僅係利用賭博不確定之輸贏機率，與不特 定之賭客對賭，其等之身分均係賭客，被告2人並非另有就 「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲得具體對價利 益，自與刑法第268條之犯罪構成要件不合，而不得以上開 罪責相繩。惟此部分因與前開論罪科刑之賭博部分，具有想 像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文，刑法第266條第1項本文、第2項、第42條第3項本文、第38條之1第1項本文、第3項規定，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官吳梓榕到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日 刑事第十一庭 法 官 潘明彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇豐展中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：扣押物品目錄表 編號 品 名 數量/單位 所有人 1 骰子 3顆 黃振華 2 瓷盤 1個 黃振華 3 塑膠碗 1個 黃振華 4 啤酒瓶蓋 21枚 黃振華 5 現金 新臺幣1,100元 黃振華 6 現金 新臺幣400元 沈基華 7 現金 新臺幣600元 姜龍輝 8 現金 新臺幣500元 林一鳴 9 現金 新臺幣400元 陳俊吉 10 現金 新臺幣500元 龍志偉 11 現金 新臺幣800元 鄭森湖 12 現金 新臺幣1,000元 劉世君