臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上更(二)字第四三四號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 賴 鴻 鳴 律師
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第一三四
七號中華民國八十七年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十五年度偵字第九一六五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨以：甲○○係臺南縣政府社會科科員，主管殘障福利業務，負責稽 查及取締轄內營利事業，有否雇用非視覺殘障者從事按摩工作，違反殘障福利法 之職責，係依據法令從事公務之人員。其明知轄內臺南縣新營市○○路二二二號 一樓由黃南俊、張鳳珠（其二人違反商業登記法部分均另案判刑確定）所經營之 「冠天下百貨總匯」（民國八十一年一月十四日申請設立登記，八十三年八月間 更名為皇冠理容休閒總匯，未辦理變更登記），實際係經營有女性陪伴之ＫＴＶ 及由非視覺殘障者為顧客按摩等業務，與該營利申請登記之項目不相符合，有違 反殘障福利法，其基於職權應予稽查、舉發及取締，惟其非惟未依法處理，且竟 基於圖得自己不法利益之犯意，於八十三年八月間上開營利事業更名為「皇冠理 容休閒總匯」時，透過其友人即該休閒總匯之股東黃吉興之關係，以黃吉興名義 投資暗股新臺幣（下同）二十五萬元，並介入經營，期間並多次以黃吉興名義代 表黃吉興出席股東會議，另延攬其妻吳秀尚在該營利事業擔任會計整理帳目，每 月支領月薪二萬元圖利，嗣經法務部調查局臺南縣調查站於八十四年四月間循線 查獲移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，因認甲○○涉有修正前貪污治罪 條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。二、按貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪， 其構成要件，須所圖者係私人不法利益，若所圖非私人不法利益，自不得律以該 罪；又除有直接或間接圖私人不法利益之行為外，尚須係對於主管或監督之事務 為之，是以縱有直接或間接圖謀利益，惟茍非對於主管或監督之事務為之，仍不 得以該罪相繩。又所謂主管事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持、有執 行之權責而言，亦即指對於自己所主掌管理與執行全責範圍內之事項而言（最高 法院三十一年上字第三０四號判例參照）。又所謂監督事務係指有權監察督導之 權責範圍內事項，申言之，該事務雖非由行為人所直接主掌管理與執行，然行為 人對於直接主掌管理與執行之人權責事項，依法令有予以監察督導之權限之意。 又該款之圖利罪，以所圖者，係屬不法利益，始能成立，茍非屬不法利益，亦不 能以該罪相繩。
三、查公訴意旨認被告甲○○涉有前開罪嫌，係以：皇冠理容休閒總匯之負責人張鳳 珠已證述皇冠理容休閒總匯實際係經營有女性陪伴之ＫＴＶ及由非視覺殘障者為
顧客按摩之業務，與該營利申請登記之項目不符合，及經被告同意聘用被告之妻 吳秀尚為皇冠理容休閒總匯整理總帳，且被告亦供承其曾多次前往該營利事業消 費，則被告明知該店係違法經營雇用非視覺殘障者為顧客按摩等業務，本件經檢 察官指揮法務部調查局臺南縣調查站對被告實施通訊監察結果，從被告與張鳳珠 ，及被告之妻與被告之妹之通話紀錄，參之經臺南縣調查站執行搜索時查扣得該 理容院人員之簽帳單中，均有被告之簽帳紀錄，又在營業日報表之員工借支欄與 員工簽帳欄中亦均有記載被告借支及簽帳之記錄，且被告確有代表黃吉興出席該 理容休閒總匯股東會議之事實，亦為被告所自承等情，足證被告確透過其友人即 該休閒總匯之股東黃吉興之關係，以黃吉興名義投資暗股二十五萬元介入經營之 情事，被告係臺南縣政府社會科科員，明知該理容總匯違反殘障福利法之情事， 竟介入經營及由其妻任會計，其對於主管業務之事務有圖利之犯意為其論據。四、訊之上訴人即被告甲○○堅決否認其有右揭圖利之犯行，辯稱：伊承辦之業務為 社會基金管理與運用、社會救濟及福利機構輔導、獎勵、考核、殘障福利及內政 部獎助等業務，有關稽查及取締轄區內營利事業有無雇用非視覺殘障者從事按摩 工作違反殘障福利法，並非伊所主管或監督之職責，台南縣政府第一次函文所指 社會科稽查業務是指依法登記之盲人按摩院而言，明眼人非法從事按摩之稽查、 取締是建設局之業務，伊亦未參加聯合稽查小組，而伊未借用黃吉興名義在皇冠 理容休閒總匯投資插暗股之事，亦未參加該理容總匯之股東會議，伊僅曾投資二 十五萬元於黃吉興入股之吉野日本料理店，伊妻亦係在吉野日本料理店服務，伊 曾赴冠天下消費，因與張鳳珠熟識因而予以簽帳，簽帳額及消費額均已償竣等語 。
五、經查：
（一）本件皇冠理容休閒總匯，係經營雇用非視覺殘障者為顧客按摩等業務，已據證 人即該營利事業負責人張鳳珠於調查及偵查中供明在卷，且被告甲○○於調查 及偵查中亦供承其曾多次前往該營利事業消費等情不諱，則被告知悉該店係違 法經營雇用非視覺殘障者為顧客按摩等業務，此亦為其於警訊時及偵審中所不 否認。
（二）本件經檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站對被告實施通訊監察結果，八十 四年五月十四日十五時三十分，張鳳珠在電話中曾對被告提及：「找吉董（指 黃吉興）和你入股而拖累你們，實在很對不起」等語；同年四月十五日十時廿 分，被告之妻吳秀尚在與被告之妹林秀子之電話對話中亦提及：「昨晚我已經 向吉董退出股份，你哥哥部分均已退出，我上班也到這個月底‧‧‧，吉董昨 晚打電話答應退股，那二十五萬‧‧‧」等語；同年四月廿九日九時三十分， 被告之妹與被告之妻吳秀尚之通話中亦提及：「哥哥在剛進去（按指入股）前 兩個月，有在月報表簽名‧‧‧」等語，八十四年四月二十九日二十三時五十 分，被告與黃吉興之對話中亦提及：「今天調查站至店裡查帳‧‧‧，到我們 店裡，公務員瀆職‧‧‧，店裡之帳冊都被抱走」等語，被告之妻吳秀尚對林 母之對話中提及「我在那裡上班，可能會惹上一身麻煩，一個月才賺貳萬塊錢 ，投資也沒賺到錢‧‧‧」此有該通訊監察紀錄之譯文影本一份附臺南縣調查 站卷可稽，並經原審向該站調得該通訊監察錄音帶十二捲，勘驗結果確有上開
通話內容無訛，有原審勘驗筆錄足憑（原審卷第六一頁）。復參以臺南縣調查 站於八十四年四月廿八日在上開皇冠理容休閒總匯執行搜索時查扣該理容院之 簽帳單中，均有被告之簽帳紀錄，又在營業日報表之員工借支欄與員工簽帳欄 中亦均有記載被告借支及簽帳之記錄，亦有上開簽帳單、營業日報表扣案足憑 （影本附臺南縣調查站卷），且被告亦確有代表黃吉興出席該理容休閒總匯股 東會議事實，亦為被告於臺南縣調查站及偵查中所自承等各情參互觀之，足證 被告確透過其友人即該休閒總匯之股東黃吉興之關係，以黃吉興名義投資暗股 二十五萬元。證人張鳳珠於原審調查時改稱：伊在電話中係對被告稱因為冠天 下的事，害他被調查站約談，很對不起他，並非說找吉董（指黃吉興）和你入 股而拖累你們，實在很對不起云云（見原審卷第四五頁正面）；證人黃吉興於 原審調查時證稱：被告未以其名義投資二十五萬元暗股於冠天下，被告係由伊 先代其出資二十五萬元，投資於吉野日本料理店，嗣該店開幕後三、四月，被 告即退股云云（見原審卷第四六頁），惟查證人張鳳珠並未與彼二人有共同投 資於吉野日本料裡店，此一事實，業據證人張鳳珠於原審審理中結證屬實（見 原審卷第七十頁），是證人張鳳珠、黃吉興上開於原審調查時之證詞，顯均與 上開監聽錄音帶所錄得對話內容及查證結果不符，無非事後勾串迴護被告之詞 ，不足採信。被告於原審提出其投資之吉野餐廳（即一番有限公司）之八十三 年五至六月稅額申報書影本一紙為證（見原審卷第五七頁），然依該公司所載 之地址為新營市○○路一六五號一樓，與皇冠理容休閒總匯係設於台南縣新營 市○○路二二二號顯有不同，且被告於偵查中亦承認至冠天下ＫＴＶ消費，因 其妻在該店任職，且與張鳳珠熟識，故借支簽帳等情，被告事後翻異前供所辯 伊係投資吉野日本料理及其妻係任職該日本料理店云云，顯非可採，亦足認被 告有參與皇冠理容休閒總匯之事務甚明。
（三）被告固坦承於八十二年至八十四年間主管殘障福利業務，惟否認負責稽查及取 締轄區內營利事業有否雇用非視覺殘障者從事按摩工作而違反殘障福利法之職 責。經原審向臺南縣政府函查被告於八十二年至八十四年間係擔任何種職務， 及其主要職掌為何？經台南縣政府以八十五年十一月二十九日八十五府社行字 第二○三八五二號函稱：被告甲○○當時主要擔任殘障福利業務，其職掌為社 會福利基金管理與運用、殘障定額僱用、殘障者補助器器具補助審查、按摩業 聯合稽查、殘障者全民健康保險給付、核發按摩技術士執業許可證、殘障者創 業貸款、殘障者自力更生、財團法人基金會立案許可、殘障福利機構立案許可 、未立案殘障福利機構稽查、內政部獎勵經費彙整等（見原審卷第二五頁、二 六頁）；再經原審函查台南縣政府被告是否除於參與統一聯合稽查小組外，平 時即負有稽查及取締非殘障者從事按摩工作之責？經該府以八十六年五月七日 八十六府社行字第七五九八三號函覆：依本府職務編制，並未規定需參與統一 稽查小組，平時係承辦一般殘障福利業務，如經指派統一聯合稽查小組，則於 勤務中負有稽查及取締非視覺殘障者從事按摩工作之職責等語（見原審卷第五 十頁）；復經台南縣政府於八十七年三月十二日以八七府社福字第○四四六二 一號函主動行文臺灣臺南地方法院並副知甲○○稱：本府前兩次函復貴院說明 林員之職掌，惟該二函所指職掌，係民國七十年所訂，近來本府因人員、業務
量變遷急劇，為業務考量，自林員于八十年十一月份任職迄今，本府實際並未 指派其擔任非法按摩業稽查取締職務，所有非法按摩業稽查取締工作均由配屬 社會科稽查人員擔任，原七十年所訂之職掌表，因與實際情形不符，本府亦已 多次修正等語（見原審卷第七三頁）。前開先後之函內容未盡相符，唯查： １、證人即台南縣政府八十五年十一月二十九日八十五府社行字第二○三八五二號 函之承辦人陳文魁於本院前審到庭證稱：我是根據社會科的組織編制來擬稿， 被告是負責殘障業務，而殘障業務所有的項目我均寫下來，由於社會科該股只 有二名科員，其他是約僱人員，科員不可能作那麼多業務，所以業務之分配由 該股自己分配，我不知道等語（見本院八十八年度上更一字第五三號卷第六七 頁八十八年四月十三日訊問筆錄），是該函所述被告有參與按摩聯合稽查云云 ，尚不得遽信。
２、證人即當時任職台南縣政府社會科科長丙○○於本院前審到庭證述：被告當時 負責社會福利業務、殘障機構立案及殘障申請等業務，有關理容院護膚美容之 業務，從成立到以後輔導，都是建設局管轄，並非社會科之業務，是以轄內理 容院僱用非盲人之稽查取締應由核准設立之主管機關建設局負責，如聯合稽查 ，他們要求社會科會同，如果有人力會派員參加，但社會科福利股只有二人， 才向中央爭取經費，而僱人來會同參與稽查，經費是撥到建設局，而人在社會 科辦事，所以他機關須要社會科配合，則派這些約聘的專業人員會同取締八大 行業違規業務，被告係社會科正式人員，並不負責會同建設局聯合稽查業務等 語（見同上卷第六六頁八十八年四月十三日訊問筆錄）；另據證人即現台南縣 政府社會科科長蔡文龍於本院前審證稱：早期社會科只有一個科長，兩個科員 ，其他都是臨時僱員，臨時僱員做的工作都在兩個科員身上，八十三年八月間 甲○○職務表上有寫，但沒有兼辦稽查及取締轄區內營利事業有否違反殘障福 利法之職責，自八十年以後林哲宏沒有被派擔任稽查及取締工作過等語（見本 院八十七年度上訴字第六九六號卷第四六頁），復於本院前審證稱：社會科福 利股只有二個科員，而業務寫在這兩個科員身上，而這二個科員有再分業務， 但這些業務均由約聘人員在作，科員並無作稽查工作等語（見本院上更一卷第 五八頁反面八十八年三月二十三日訊問筆錄）。依上開前後任之社會科長所證 ，被告並未負責稽查及取締轄區內營利事業有否雇用非視覺殘障者從事按摩工 作之職責。
３、證人即台南縣政府社會科約聘人員乙○○於本院前審證稱：伊於八十年二月到 臺南縣政府服務，即擔任八大行業稽查取締、中低收入戶及低收入戶兒童醫療 補助業務，不用甲○○協助，也沒有經過甲○○審核等語（見本院上訴卷第五 九頁背面、第六十頁），復證述：稽查及取締轄區內營利事業有否雇用非視覺 殘障者從事按摩工作而違反殘障福利法，這是稽查人員之工作，我們另有配置 稽查人員，被告並非稽查人員，這不是他的工作，至於建社局取締所轄之ＫＴ Ｖ、理容、護膚也有非視覺殘障者從事按摩工作，會會同社會科、消防局、建 管單位稽查，但不管社會科或建社局之稽查，被告並未參與稽查等語（見本院 上更一卷第五七頁訊問筆錄）。另查前開台南縣政府八十五年十一月二十九日 八十五府社行字第二○三八五二號函亦稱：本府統一聯合稽查小組，社會科參
與稽查人員有乙○○、蕭秋根、吳素珍等三人（見原審卷第二五頁背面），暨 台南縣政府於八十七年三月十二日以八七府社福字第○四四六二一號函亦函稱 ：「自林員于八十年十一月份任職迄今，本府實際並未指派其擔任非法按摩業 稽查取締職務」（見原審卷第七三頁背面）。復據台南縣調查站查獲卷附台南 縣政府各機關聯合稽查違規商業活動現場紀錄表（即冠天下理容ＫＴＶ、冠天 下冷飲店、冠天下百貨總匯、冠天下理容休閒廣場）所載，社會科會同稽查之 人員均為乙○○（見調查站卷第五十一頁至第五十四頁）；另依台南縣政府八 十八年三月一日（八八）府社福字第三三八八六號函檢附八十年十一月起至八 十四年四月止，該府執行非法按摩業稽查取締工作之會勘紀錄表影本十一份， 其中社會科會同之人員，亦係乙○○（本院上更一卷第三六至四七頁）。是以 證人丙○○、蔡文龍及乙○○前開證述：被告並未負責稽查及取締轄區內營利 事業有否雇用非視覺殘障者從事按摩工作而違反殘障福利法職責一節，應屬可 採。
４、最高法院此次發回更審意旨指明被告於調查站自承其有承辦依法簽處罰鍰之工 作，於審理中被告亦具狀陳明其事，因此質疑被告對稽查及取締轄區內營利事 業有否雇用非視覺殘障者從事按摩工作，是否無主持或執行之權？又依證人陳 文魁及蔡文龍前揭供詞，被告縱無主持或執行之權，對於擔任稽查及取締工作 之約僱人員是否無監督之權？經查台南縣政府於八十七年三月十二日以八七府 社福字第○四四六二一號函原審稱：本府前兩次函復貴院說明林員之職掌，惟 該二函所指職掌，係民國七十年所訂，近來本府因人員、業務量變遷急劇，為 業務考量，自林員于八十年十一月份任職迄今，本府實際並未指派其擔任非法 按摩業稽查、取締職務，所有非法按摩業稽查取締工作均由配屬社會科稽查人 員擔任，原七十年所訂之職掌表，因與實際情形不符，本府亦已多次修正云云 ；另台南縣政府社會科科長蔡文龍於本院前審證稱：早期社會科只有一個科長 ，兩個科員，其他都是臨時僱員，臨時僱員做的工作都在兩個科員身上，八十 三年八月間甲○○職務表上有寫，但沒有兼辦稽查及取締轄區內營利事業有否 違反殘障福利法之職責，自八十年以後沒有被派擔任稽查及取締工作過等語， 均如前述，可見被告於調查站自承其有承辦依法簽處罰鍰之工作及具狀陳明其 事，乃八十年十月以前之事，至於公訴意旨所指之八十三年間，被告已無擔任 簽處罰鍰之工作。又查該科約聘人員乙○○於八十九年一月十一日本院訊問時 證稱：稽查及取締轄區內有否僱用非視覺殘障者從事按摩工作，係由彼等約僱 人員現場稽查取締，如經查獲違規行為，稽查人員即獨立辦理依法裁處罰鍰工 作，甲○○是科員，對約僱之稽查人員無指揮監督之權，亦無隸屬關係云云， 錄供在卷可憑。且台南縣政府以八十八年十二月十八日八八府社合字第二一六 二三二號函答覆本院：「一、本府稽查及取締轄區內有否僱用非視覺殘障者從 事按摩工作而違反殘障福利法之業務，係由稽查人員到現場稽查取締，如經查 獲違規行為，稽查人員並須辦理依法裁處罰鍰工作。二、本府社會科科員甲○ ○於八十三年、八十四年間所承辦之業務，其對『稽查及取締轄區內有否僱用 非視覺殘障者從事按摩工作而違反殘障福利法』之業務部分，有關發現違規行 為後之裁處罰鍰既係由稽查人員依法裁處，林員並非稽查人員，對上開業務似
應無主持或執行之權。三、配屬於社會科約僱人員係配合相關單位擔任稽查及 取締轄區內有否僱用非視覺殘障者從事按摩工作，針對該項林員對該約僱人員 ，尚無隸屬監督之責。」有該函附本院此次更審卷可稽。足見被告對轄區內稽 查及取締轄區內營利事業有否雇用非視覺殘障者從事按摩工作，無主持或執行 之權，對於擔任稽查及取締工作之約僱人員亦無監督之權。（四）被告雖有同意其妻在前開理容休閒總匯擔任會計，整理帳目，每月支領二萬元 ，惟查被告之妻吳秀尚並不具公務員身分，其係由前開理容休閒總匯負責人張 鳳珠經被告同意所雇用，且吳秀尚亦確有至上開理容休閒總匯從事會計記帳之 行為，並非坐領乾薪，此一事實，業據證人張鳳珠於臺南縣調查站調查時及偵 查中證述綦詳在卷，且吳秀尚既非具有公務員身分，於法並非不得受雇該理容 休閒總匯從事會計記帳之行為，是吳秀尚每月支領之二萬元顯係自己付出勞力 ，所獲取之合法報酬，要難認係不法利益甚明。六、依上所述，被告對於皇冠理容休閒總匯係違法經營雇用非視覺殘障者為顧客按摩 等業務，應屬明知，並有參與該店之業務，被告所辯並未參與，固無可採，惟依 前開台南縣政府函、聯合稽查現場紀錄表，及證人丙○○、蔡文龍、乙○○之證 述，足認被被告並無稽查及取締轄區內營利事業有否雇用非視覺殘障者從事按摩 工作之權，若經查獲違規行為，稽查人員即獨立辦理依法裁處罰鍰工作，被告亦 無權置喙，換言之，對於稽查人員依法裁處之罰鍰，被告無權更改或核定。被告 尤無可能命各單位組成之聯合稽查小組成員（如乙○○等稽查人員）不去稽查及 取締皇冠理容休閒總匯之違規行為。被告投資皇冠理容休閒總匯期間，皇冠理容 休閒總匯並未因被告有投資而獲不罰或從輕處罰之優待，被告有何圖其不法利益 可言？被告縱投資皇冠理容休閒總匯而獲有利潤，惟既非對於其主管或監督之事 務圖私人不法利益，又未對非其主管或監督之事務利用職權、機會或身分圖私人 不法利益，除其有違反公務員服務法，應負行政責任外，揆之前開說明，核與貪 污治罪條例第六條第一項第四款、第五款規定要件尚有未符，不得以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之對於主管或監督之事 務圖利犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審疏未詳查，予以論科，尚有未洽。被 告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判 ，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 黃 壽 燕
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 霖 潾
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日