臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上更(一)字第一八六號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第九五號
中華民國八十七年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八
十六年度偵字第一四○四四號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（施用毒品部分另移送臺灣高雄地方法院併案審理） 基於概括犯意，以號碼0000000000號呼叫器為對外聯絡工具，而自民 國（下同）八十六年十一月初起至同年十一月十一日止，先後三次在台南市六信 高商前或台南市○○路、崇明路口，販賣交付毒品海洛因予乙○○、丙○○（於 警訊及偵查中均冒用葉俊惠之名應訊）二人，每次得款新台幣（下同）一萬三千 元，嗣於八十六年十一月十三日上午九時五十分許，經警在台南市○○路○段五 十九巷十八號喜悅賓館五○一室內查獲乙○○、丙○○、黃義欽三人，並據乙○ ○、丙○○供述毒品係向甲○○購買，而由丙○○打上述呼叫器與甲○○聯絡購 買毒品暨約定於該日上午十一時十分許在台南市六信高商前交付毒品，嗣甲○○ 搭乘車號ＰＧ－二五五號計程車至上述地點下車後，旋又立即上車，經警跟監至 台南市○○路二三七號「消防大樓」前，攔下該計程車而查獲甲○○，並扣得其 所有供販賣之海洛因三包（含袋重二．八公克），因認被告涉犯修正前肅清煙毒 條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零 一條第一項所明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年 台上字第八六號判例意旨參照），合先敘明。
三、公訴人認被告涉犯販賣毒品罪嫌，係以被告販賣毒品之事實，已據乙○○於警訊 、偵查中；丙○○於警訊中指述詳細明確，且警方係據乙○○、丙○○之供述及 聯絡向被告購買毒品，始於約定地點當場查獲被告並扣得其所有之海洛因三包， 雖丙○○於偵查中改口否認曾向被告購買毒品，惟其不否認知悉乙○○向甲○○ 買了二次海洛因，每次均為一萬三千元等語在卷，是丙○○於警訊中之陳詞應可 採信，為其論據。惟訊之上訴人即被告甲○○堅決否認有販賣毒品之犯行，辯稱 ：伊並不認識乙○○、丙○○，亦無販賣海洛因予他們二人，八十六年十一月十 三日那天是綽號「阿添」者打呼叫器約伊出去在六信高商見面，並沒說做何事，
不知何以遭警方攔下，扣案之海洛因係伊自己要施用的等語。經查：（一）證人乙○○於警訊初次訊問時供稱：「我是用打呼叫器連絡『建豐』，他就送 海洛英到他指定的地點賣給我，我向他購買四次。一包０．九公克價值一萬元 ，第一次大約於八十六年十一月五日，我打呼叫器給他，他拿到路竹一甲的菜 市場內把海洛英賣給我，一包０．九公克價值一萬元。第二次於十一月七日、 第三次於十一月九日、第四次於十一月十一日均在下午十二時左右買的，每次 買一小包一萬三仟元。最後一次是於八十六年十一月十一日下午十二時左右在 林森路崇明路口買的，一包價值一萬三仟元。」；又於同日第二次警訊時供稱 ：「（你向甲○○購買幾次海洛英毒品，在何處交易？）共購買過二次，第一 次約於八十六年十一月初，以壹萬参仟元之代價在南市○○路、崇明路口交易 。第二次即於昨（十二）日在同樣地點購得。」云云（分見警訊卷第六頁反面 、第七頁正面、第九頁正面）；於偵查中則供稱：「．．我以前曾在六信高商 前買過一次，以前也曾在林森路與崇明路口買過二次，連警察叫我打這次是第 四次，我確定向他買了三次。」等語（偵查卷第六頁反面），足見證人乙○○ 於警訊及偵查中有關向被告購買海洛因之次數供述不一，初稱四次，復稱二次 ，再則稱三次，地點亦不一致，先稱路竹一甲的菜市場，或稱林森路與崇明路 口，或為六信高商前，則證人乙○○上開供述是否可採，已堪置疑。嗣其於原 審審理時則供稱：伊不認識甲○○，並沒有向甲○○買過毒品等語（原審卷第 九五頁反面、第九六頁正面）；於本院審理中又稱：伊是託被告拿三次海洛因 ，一次在台南市○○路一家７－，二次在大同路某一加油站，每次都叫他幫 伊買三千元至五千元之海洛因等語（本院卷第五四頁），則被告究竟有無販賣 海洛因予乙○○，或係幫乙○○拿海洛因，證人乙○○之前後證述互相予盾， 顯有瑕疵，尚不足資為不利被告之證據。
（二）又查，證人丙○○於第一次警訊時係供稱：「我第一次向甲○○購買是八十六 年十一月七日中午十二時左右，載乙○○至台南市○○路與崇明路口跟甲○○ 會合以壹萬参仟元購得海洛因一包，第二次也是跟甲○○約定於八十六年十一 月九日中午十二時左右也是在台南市○○路與崇明路口交易，他也是以壹萬參 仟元購得一包，第三次是八十六年十一月十一日中午也是十二時左右亦是台南 市○○路與崇明路口，也是以壹萬參仟元購得海洛因一包，共購買三次。」（ 警訊卷第十一頁正面）；而於同日第二次警訊時則供稱：「我只知道，也曾和 乙○○一起前往台南市○○路與崇明路口向甲○○．．購買三次，每次都約壹 萬元左右。」云云（警訊卷第十三頁正面），其上開所供向被告購買海洛因之 價格，初稱每次壹萬参仟元，嗣稱每次壹萬元，亦前後不符。嗣證人丙○○於 偵查中則供稱：「（是否向甲○○買過海洛因？）沒有，我是載乙○○去的， 每次都是我載他去，他是走過路角說要去買果汁，我開車去，沒下車，我沒看 過甲○○，．．我載他去過三次，第三次是十一日，他告訴我要果汁，也有買 果汁回來了，其中一次乙○○只買果汁，他說沒買海洛因，只買了二次，每次 均一萬三千元。」、「（你載他去那麼多次，不知他去買毒品？）不知道。」 等語（偵查卷第四頁反面）；又於原審、本院上訴審及本審中均否認有向被告 購買海洛因之情事（原審卷第一九二頁、上訴審卷第六二頁、本審卷第一一六
頁），足見證人丙○○於警訊中之上開供述，亦有瑕疵，不足為採。（三）又八十六年十一月十三日查獲被告之經過情形，證人丙○○於警訊中雖供稱： 「是我被警方查獲至派出所時，我才在派出所打機子給甲○○的，甲○○的機 子號碼為0000000000號代號一五，而在派出所連絡後，約定上午十 一時十分在台南市六信高商大門前毒品買賣交易．．。」云云（警訊卷第十頁 反面、十一頁正面），惟於原審則供稱：「我有一個朋友與甲○○交情好，我 即冒用朋友之名叫甲○○出來，我是因通緝中希望可以不被押即可出來才這樣 做。」（原審卷第一九二頁反面）；又於本院本審中供稱：「（你被警查獲後 ，打呼叫器用何理由約被告出來？）我跟被告說有急事要跟他講叫他出來。」 （本院本審卷第一一六頁反面、一一六頁正面），則證人丙○○於警訊中所供 其與被告約定上開時地進行毒品交易乙節，是否實情，已值斟酌。又據證人即 承辦警員李銘書、蕭宗儒於原審到庭證稱：「我們是先查獲葉俊惠（即丙○○ ）及乙○○、黃義欽，吳、葉二人告知是向一名叫建豐的人買的，我們即請葉 俊惠扣機叫他出來並留派出所連絡電話，後來他打電話來，二人便約定見面時 、地，甲○○並叫葉俊惠到達現場再扣機給他，後來葉俊惠到達現場再ｃａｌ ｌ一一九給甲○○，後來甲○○搭黃色計程車來，我們躲在車上，葉俊惠指下 車的人即甲○○，甲○○下車見無人便上車又走了，我們便分批跟蹤甲○○後 來將他攔下，他當時將手上毒品丟在地下，我們將他帶回派出所，又在他褲袋 中查扣到二包毒品」等語（原審卷第三七頁正面），堪認證人丙○○在派出所 扣機給被告時，二人並未提及約定毒品交易之事，僅係約定時間、地點見面。 又衡之常情，被告若確有與丙○○約定在上開時地進行毒品交易，應停留該處 等候丙○○，不可能到達現場後，見不到人即上車離去，是被告辯稱：當天伊 等僅是約定在六信高商前見面，並沒說做何事等語，尚屬可採。（四）而有關被告之呼叫器號碼，證人乙○○於警訊中先供稱：「建豐之呼叫器號碼 是0000000000＃一五＃。」，後又稱「我打甲○○呼叫器0000 000000號鎖碼一七。」云云（分見警訊卷第七頁正面、第九頁正面）， 而於偵查中供稱：「（何時ｃａｌｌ甲○○？）約十一點，ｃａｌｌ號碼後加 一一九。」云云（偵查卷第六頁反面），其前後三次所供有關被告呼叫器號碼 後面鎖碼代號均不相同。而證人丙○○於警訊中雖稱：「甲○○之機子號碼為 0000000000號代號一五」云云（警訊卷第十頁反面），但於原審則 稱：「（你打他呼叫器留什麼代號？）五一。」（原審卷第一九二頁反面）， 前後所述之代號亦不一致。而被告雖自承其呼叫器號碼為000000000 0號，但供稱：伊呼叫器並無鎖碼云云，足見二位證人對被告呼叫器號碼之鎖 碼代號並不知悉。則證人丙○○於本院本審證稱：「（你怎麼知道被告呼叫器 號碼？）是『添仔』跟我講的，他也曾叫我幫忙他拷貝被告呼叫器。」、「（ 你約他出來用何人名義？）『添仔』。」等語（本院本審卷第一一六頁、一一 七頁正面），尚非不可採。又以今日呼叫器普遍使用於社會各行業之情況，縱 認證人乙○○、丙○○知悉被告之呼叫器號碼，亦不得以此遽認即是從事毒品 交易之用。
（五）至被告為警查獲時雖扣得海洛因三包，經送法務部調查局鑑定結果，認確係海
洛因，有該局八十六年十二月十八日第00000000號鑑定通知書一紙附 卷可稽（偵查卷第四十頁）。惟被告為警查獲後所採之尿液經送驗結果，亦有 嗎啡陽性反應，此有台南市衛生局八十六年十二月四日（烟）南市衛驗字第八 六一四二一號檢驗成績書乙紙在卷足憑（偵查卷第四三頁），參之被告前於八 十年、八十三年間曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑 三年五月、三年二月確定在案，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，足見被 告本身係有長期施用海洛因之習慣，是被告辯稱：扣案之海洛因係伊自己要施 用的等語，足堪採信。
四、綜上所述，因同案被告丙○○、乙○○所為不利於己且不利被告之供述存有瑕疵 ，且無其他佐證足認渠二人先前所為不利於被告之供述係真正。本院依調查所得 之證據，尚查無被告有何公訴人所指販賣海洛因之犯行，足認被告所為伊並未販 賣毒品予丙○○、乙○○之辯解，尚屬可採，此外復查無其他積極證據足認被告 有何販賣毒品之犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。原審未予詳查，遽將被告論罪 科刑，尚有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由 本院予以撤銷改判，另為被告無罪之諭知，以期適法。五、又被告持有毒品海洛因部分，已為其施用毒品所吸收，而施用毒品部分，業經檢 察官另移送臺灣高雄地方法院併案審理，此部分不再予以論究，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蔡 長 林
法官 呂 佳 徵
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 八十九 年 二 月 九 日