臺灣臺北地方法院民事判決
109年度訴字第7376號
原 告 李戡
訴訟代理人 楊宗儒律師
複 代理人 黃詠劭律師
被 告 臺北市殯葬管理處
法定代理人 洪進達
訴訟代理人 劉業為
張雙華律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年4月28日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國一百零九年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。本判決得假執行；但被告如以新臺幣陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊父親李敖於民國88年、89年間分別將放有伊祖 父李鼎彝、祖母張桂貞遺骨遺灰之骨灰罈（下合稱系爭骨灰 罈）寄存於被告所管理之陽明山靈骨塔，成立寄託之法律關 係（下稱系爭寄託關係），嗣李敖於107年間過世後，即由 伊及李敖之其他繼承人繼承系爭寄託關係。詎伊母親於109 年3月22日發現系爭骨灰罈遺失，經報案調查後始知悉係由 訴外人即伊叔父李放於109年3月5日未經申請擅自將系爭骨 灰罈自陽明山靈骨塔攜出。被告依系爭寄託關係，對伊負有 保管系爭骨灰罈使之不致滅失之義務，然被告及其管理人員 未要求進入靈骨塔之人填寫進出登記單，亦未依進出登記單 清查塔位，顯有注意義務之違反，致李放未經被告審核擅自 將系爭骨灰罈攜出而不知所蹤，侵害伊敬愛追慕先人之人格 法益而情節重大。爰依民法第184條第1項前段、第18條、第 188條、第195條第1項之規定，請求被告賠償伊精神痛苦之 非財產上損害等語。並聲明：㈠被告應給付伊新臺幣（下同 ）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年 利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：系爭寄託關係屬公法上營造物利用關係，非民法 之寄託契約，原告既主張伊就陽明山靈骨塔之監督、管理有 過失而侵害其權利，自應依國家賠償法請求，而應依同法第
10條第1項之規定先與伊協議，惟原告並未為之，原告起訴 並不合法，應予駁回。又縱本件無國家賠償法之適用，伊並 無注意義務之違反，縱然有之，與系爭骨灰罈遭取走間亦無 相當因果關係，且系爭骨灰罈係由李放取走，並非滅失，原 告亦未因此而無法緬懷先人，自未受有損害，原告請求賠償 仍無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
三、得心證之理由
原告主張李敖於88、89年間將系爭骨灰罈寄存於陽明山靈骨 塔，並於109年3月5日由李放未經申請擅自將系爭骨灰罈攜 出陽明山靈骨塔等情，為被告所不爭執（見本院卷第179、3 52頁），堪信為真實。至原告另主張被告違反注意義務，未 妥善保管系爭骨灰罈，應依民法侵權行為之規定賠償其精神 痛苦之非財產上損害等節，則為被告所否認，茲就本件爭點 及本院之判斷分述如下：
㈠系爭寄託關係之性質？
1.按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之 契約，民法第589條第1項定有明文。故寄託契約之成立，係 基於寄託人及受寄人之合意，由寄託人將寄託物交付受寄人 ，並由受寄人自己管領為要件。
2.查：觀諸被告所提李敖於88年、89年間填載之陽明靈骨塔使 用寄存申請書、陽明山靈骨塔使用寄存申請（下合稱系爭申 請書），其上載明「茲為寄存李鼎彝先生骨灰罈擬使用陽明 靈骨塔第1樓第2層12排1號」、「茲為寄存張桂貞女士骨灰 罐擬使用陽明山靈骨塔第壹樓第2層12排1號」等語，並載明 繳費1萬5,000元、3萬元，其附記處另載：「一、申請使用 貴處貯骨箱，如有天災及不可抗力之災害等，致骨灰箱、罐 （罈）有損壞龜裂情事，概與貴處無涉」（見本院卷第195 頁、第203頁），足徵李敖係向被告提出由其支付對價而將 系爭骨灰罈寄存於陽明山靈骨塔上開貯骨箱（下合稱系爭貯 骨箱）並由被告保管，保管中如遇天災及不可抗力之災害， 被告即得免責之要約。嗣被告既同意李敖上開要約內容，收 受如系爭申請書所載費用，並將系爭骨灰罈置於系爭申請書 所載之特定貯骨箱（即系爭貯骨箱），非僅堪認兩造就系爭 申請書所載內容之意思表示一致，並因系爭骨灰罈已交由被 告保管而認具備寄託契約之要物性。依上說明，李敖與被告 就系爭骨灰罈所成立系爭寄託關係之性質，核係私法之有償 寄託契約。
3.雖被告辯稱系爭寄託關係乃公法上營造物之利用關係，應適
用國家賠償法之協議先行程序云云。惟按公有營造物之利用 型態，除一般使用、許可使用或特許使用外，尚有「私法利 用」之情形。因此，在不違反規定用途或事業目的之情形下 ，公有營造物之管理者亦得與第三人設定私法上之利用關係 。查：陽明山靈骨塔係提供貯骨箱供民眾寄存親人骨灰罐（ 罈），性質上為服務性營造物，該營造物之利用關係究為公 法或私法關係，雖受營造物設置法規之影響，例如賦予營造 物強制性之權力，並以實現一般公權力行政範疇之事務為目 的者，其所發生之法律關係屬於公法關係，但承前所述，系 爭骨灰罈寄存於陽明山靈骨塔之系爭貯骨箱，係依李敖與被 告所合意之系爭申請書，被告對系爭骨灰罈負有保管之義務 ，系爭申請書並已載明寄託人與受寄人之權利義務，足見被 告非僅單純提供陽明山靈骨塔供李敖寄存系爭骨灰罈，尚因 收取寄存之對價而有以善良管理人注意加以保管之受寄人義 務，顯然是立於私法主體之地位而與李敖就系爭骨灰罈成立 私法上寄託關係，而無濃厚之權力關係，自不歸屬於公法關 係。故被告以系爭寄託關係受臺北市殯葬管理自治條例之規 範為由，抗辯本件應適用國家賠償法云云，於法無據，並不 足採。
㈡被告是否應負侵權行為損害賠償責任？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。人格權受侵害時，以法律有特 別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。不法侵害他人之 身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害 其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條 第1項前段、第18條第2項、第195條第1項定有明文。又按侵 權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不 作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，以作 為義務之存在為前提。此在毫無關係之當事人（陌生人）間 ，原則上固無防範損害發生之作為義務，惟如基於法令之規 定，或依當事人契約之約定、服務關係（從事一定營業或專 門職業之人）、自己危險之前行為、公序良俗而有該作為義 務者，亦可成立不作為之侵權行為（最高法院106年度台上 字第1148號判決意旨參照）。再按損害賠償之債，以有損害 之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係 為成立要件。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行 為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般 情形下，有此環境，有此行為之同一條件，足以發生同一之
結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果即 有相當之因果關係。
2.查：李敖與被告就系爭骨灰罈所成立系爭寄託關係為私法上 寄託契約，已如前述，原告為李敖繼承人，亦為被告所不爭 ，系爭申請書復無期限之記載，依寄存親人骨灰罈以供子孫 祭祀之一般民俗而言，該寄託契約自由李敖之繼承人繼承， 被告對原告負有受寄人之義務。又寄託契約，係以物之保管 為目的，被告就系爭骨灰罈之寄託已收取費用，自屬有償寄 託，除前所述之天災及不可抗力之災害得予免責外，被告應 以善良管理人之注意義務保管系爭骨灰罈，使其完好寄存於 系爭貯骨箱不致毀損滅失，如被告未盡此義務，致侵害原告 之權利，即有構成不作為侵權行為之可能。
3.又李放未向被告申請即自系爭貯骨箱取走系爭骨灰罈，為被 告所是認（見本院卷第352頁），足見系爭骨灰罈現已脫離 被告之管領，而未為被告所保管，被告顯未盡善良管理人之 注意義務。雖被告辯稱系爭骨灰罈係經李敖之兄弟李放取走 ，並非滅失，原告仍得緬懷先人，自無損害云云。惟被告既 自陳所謂滅失係指：「物品不復存在或失去蹤跡」（見本院 卷第346頁），李放取走系爭骨灰罈之行為，原告提出刑事 告訴後，已經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）通緝， 有士林地檢109年11月2日士檢家偵霜緝字第2292號通緝書可 證（見本院卷第235頁），自堪認原告目前無從追索系爭骨 灰罈之蹤跡，符合被告所稱之滅失，被告已違保管義務，應 甚明確，被告上開所辯，即難採之。
4.雖被告另辯稱109年3月5日已近清明節，以致未要求李放登 記即准其進入陽明山靈骨塔，且因塔內貯骨箱數量甚多，無 法逐一檢視向管理員領取貯骨箱鑰匙之貯骨箱之情形，縱加 以檢視系爭貯骨箱，亦無從知悉箱內狀況，其就系爭骨灰罈 遭李放取走並無過失，且與其不作為間無因果關係云云。惟 被告已自陳陽明山靈骨塔於109年3月5日李放進出該靈骨塔 時，未落實進出登記制度，未讓李放填寫進出登記單，亦未 於李放領取鑰匙開啟貯骨箱後，檢查放置系爭骨灰罈之貯骨 箱有無異狀等語（見本院卷第352至354頁），該等行為均屬 陽明山靈骨塔門禁管理之一環，此有臺北市政府政風處110 年3月9日北市政二字第1103001464號函文可參（見本院卷第 337至339頁），足認被告對於系爭骨灰罈之保管，確有諸多 疏失。又陽明山靈骨塔寄存許多民眾先人之骨灰罐（罈）， 不僅應注意所寄存骨灰罐（罈）之完好，並應確認進出人員 以供違規或違法行為人之查對，進出登記即有其必要性，縱 因清明節將近而有較多民眾前來祭祀而開放人員自由進出，
宜加強巡邏或監看監視錄影畫面補強之；於民眾向管理員索 取鑰匙開啟貯骨箱時，亦應預見貯骨箱所置骨灰罐（罈）有 遭移出之虞，當民眾交回鑰匙時，即應前去清查確認貯骨箱 有無異狀，或檢視監視錄影畫面，以此確保所保管骨灰罐（ 罈）仍放於原來之位置，或即刻追蹤骨灰罐（罈）之去向。 然被告所屬陽明山靈骨塔管理人員未要求李放登記即准其進 入塔內，於李放交還系爭貯骨箱鑰匙離去時，又未清查系爭 貯骨箱，以致李放擅自取走系爭骨灰罈，各該管理人員之不 作為與系爭骨灰罈之滅失間顯具有相當因果關係。被告徒以 前詞否認其有注意義務並抗辯無因果關係云云，亦無足採。 5.再者，先人骨灰或骨骸之供奉與祭祀，雖非繼承人對於先人 表達追思、悼念之唯一方式，然已形成社會上普遍認同遵循 之民間儀式及倫理觀念，足認此種藉由供奉及祭祀先人遺骨 、遺灰以敬愛追慕先人之權利，亦屬人格法益，而被告所屬 陽明山靈骨塔管理人員之前揭過失行為，致系爭骨灰罈滅失 ，而使原告無從以上開方式敬愛追慕先人，對原告敬愛追慕 先人之人格法益難謂非重大，自應依民法第184條第1項前段 、第18條、第195條第1項及第188條第1項之規定，賠償原告 因敬愛追慕先人之人格法益受侵害所生精神痛苦之非財產上 損害。
6.末按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害 之程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當， 自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地 位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460 號判決意旨參照）。茲審酌被告雖侵害原告敬愛追慕先人之 人格法益，惟其侵害係因過失，併審酌系爭骨灰罈乃裝載原 告祖父母之遺骨，已逝世多年，並衡諸原告自陳其為英國劍 橋大學博士、美國華盛頓大學碩士之教育程度（見本院卷35 4頁）、原告之收入及財產狀況，此有本院依職權調取之原 告稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（附於不公開卷） ，以及兩造之社會地位等一切情狀，認原告得請求賠償之非 財產上損害以6萬元為適當。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第18條、第195 條第1項、第188條第1項之規定，請求被告給付6萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日即109年10月6日（見本院卷第37頁）起 至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範 圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分未逾50萬 元，茲依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告 假執行，並依被告之聲請，酌定相當之擔保金額，為被告得 免為假執行之宣告。另原告其餘之訴既經駁回，其假執行之
聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所援用 之證據，經核與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，併此 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 民事第六庭 審判長法 官 許純芳
法 官 賴秋萍
法 官 許柏彥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 書記官 林佳慧