臺灣臺北地方法院民事判決
109年度勞訴字第464號
原 告 林芃箴
訴訟代理人 陳昌羲律師（法扶律師）
被 告 京元國際建設股份有限公司
法定代理人 黃榮文
訴訟代理人 林學維
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國110年4月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新臺幣67,000元，及自民國109年12月16日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告應自民國109年12月1日起至准許原告復職日止，按月於 每月5日給付原告新臺幣30,000元，及自各次月6日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣67,000元為原告 預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第三項各期清償期屆至後得假執行；但被告如以每期 新臺幣30,000元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序事項：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台 上字第1240號裁判要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關 係存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明 確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該 不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有 受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告前曾於108年6月間於被告公司任職，因故於108年9月間 離職。於109年7月6日再次至被告公司任職，擔任業務代表
，兩造約定每月薪資為新臺幣（下同）30,000元，薪資於次 月5日發放。原告之工作性質屬業務性質，負責土地開發事 項，常需於平日晚上、假日外出開會；依被告公司員工規範 ，於假日與地主開會，可於平日抵假。原告依員工規範，事 先遞出假單請假，於請假前1日以通訊軟體LINE提醒被告公 司負責人甲○○時，甲○○竟於翌日即109年9月24日以通訊軟體 LINE向原告表示因原告常請假、工作能力不佳等理由片面非 法解僱，終止兩造間勞動契約。
㈡原告之請假程序皆符合員工規範，事前亦獲雇主同意，雇主 卻臨時以其他理由解僱原告，原告難以接受。又被告公司有 業務代表得以加班時數折抵請假時數之彈性規定，雇主所謂 原告常請假，實則大多是因應加班所申請之補休，被告公司 因員工補休而將原告解僱，實屬無理。另原告之工作表現尚 屬正常，無雇主所謂工作能力不佳之情事，被告所提出之事 並非事實。縱有被告主張之解僱理由，然依最高法院95年度 台上字第391號判決意旨，被告尚須使用勞基法保護勞工之 各種手段後，在仍無法改善之情況下始得終止勞動契約，被 告片面以不實理由解僱原告，亦無事先提醒或告知原告任何 需改善之處，難認解僱符合最後手段性，被告亦須就該解僱 事由負舉證責任。是兩造僱傭關係存在。兩造間僱傭關係既 存在，則被告應給付原告自109年9月24日起至109年11月30 日止之薪資共67,000元（計算式：30,000×7/30＋30,000×2） ；暨自109年12月1日起至復職之日止，按月於次月5日給付 每月薪資30,000元。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈原告否認兩造間有3個月試用期之約定，且勞基法無試用期之 規定。況，被告於原告108年9月間離職後，仍於109年3月25 日主動邀請原告重回被告公司上班，被告公司應係相當肯定 或認同原告在職期間之工作能力及表現，並已審慎評估，認 原告非屬新進員工，能力足以適任業務代表一職，方作出邀 請之決定，被告說詞前後矛盾，心態可議。
⒉原告並未竊取公司資料，被告空言指摘原告涉及客戶機密資 料云云，原告難以接受。
⒊臺北市內欲進行老舊建物改建之從業人員須具備「臺北市危 老重建推動師」資格，原告之「臺北市危老重建推動師」證 照係臺北市政府都發局所核發，證號為（108）中華知交字 第C00439號，被告稱原告涉嫌盜用云云，毫無根據。原告於 108年6月至9月任職被告公司期間，工作內容即是有關「臺 北市危老重建推動師」之相關業務，而「危老重建說明會」 、「四維路危老重建座談會」，係被告公司進行危老重建推
廣之業務，承辦人均為原告，被告稱「內容與被告公司無關 」云云，與事實不符。再者，雙北透天厝及老舊住宅改建文 案中載明「我是京元國際建設開發部的Kevin 林」之內容， 足見該文案係因應被告公司推廣業務所需，若係原告私人之 案件，不會於文案中特別去寫被告公司之名字。 ㈣聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告67,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。⒊被告應自109年12月1日起至原告復職日止，按月 於次月5日給付原告30,000元，及自各期應給付之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠原告於第2次回任時，被告公司法定代理人甲○○有對原告耳提 面命工作要更加努力勤奮，不要像以前一樣一天到晚遲到請 假；原告報到時，被告公司已向原告言明，依勞基法規定有 3個月試用期，試用期3個月未滿非正式員工。惟原告在職期 間有下列行為，對被告公司不利，且會影響其他人工作，排 擠他人工作時間，故將其解僱：
⒈每日遲到至上午9點半才來上班，於晨會結束後方到班，錯失 公司開會之機會；下午假借約見地主外出，實則蹺班早退。 ⒉每週均請假，平均一週僅上4天班，週四請事假、週五皮膚病 看中醫請病假，即每週只上3天班。
⒊原告於上班期間攜帶個人筆記型電腦至被告公司，下載被告 公司資料至其個人筆記型電腦內，被告基於隱私權及基本信 任之故未追問，原告上班偷走公司所有地主資料拒不歸還， 違反個資法。
⒋有地主反應原告品行不好，騷擾地主生活時間。 ⒌原告於上班期間，私自廣告宣傳私人房仲業務。 ㈡聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
原告前曾於108年6月間於被告公司任職，因故於108年9月間 離職；嗣於109年7月6日再次至被告公司任職，擔任業務代 表；兩造約定每月薪資30,000元，於次月5日發放。四、本院判斷：
原告主張被告終止契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在， 爰請求確認僱傭關係存在，及請求被告給付自109年9月24日 起之每月薪資30,000元等語，被告均否認之，並執上詞置辯 。是本件應審究者為：㈠被告終止兩造間勞動契約是否合法 ？㈡如否，原告請求被告自109年9月24日起按月給付薪資30, 000元，是否有理?茲分論如下：
㈠被告終止兩造間勞動契約是否合法？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞基法第11條第5款固定有明文。所謂不能勝 任工作，係指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況 ，不能勝任工作者而言，勞工主觀上能為而不為，可以做而 無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。 然揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，是否無法達成雇主 透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。而於判斷勞工 主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之事由，應就 雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接 告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠 履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允，亦即 解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應 性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主 及事業所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度、勞工到職 時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。又按勞工有 違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終 止契約，勞基法第12條第1項第4款亦有明文。而所謂「情節 重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則 之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反 工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之 懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違 規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情 節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或 過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之 緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是 否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字 第2624號民事裁定參照）；並須雇主於其使用勞基法所賦予 保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約 ，以符解僱最後手段性原則。末按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，惟主張消極事實者，不負舉 證責任。
⒉被告公司之法定代理人甲○○於109年9月24日以通訊軟體LINE 向原告表示：「你經常遲到每週固定要請假一天事假還有病 假，工作能力差，試用三個月期間不聽指揮，公司同仁會被 你帶壞，因此繼（應為「即」之誤）日起你被辭職了...」 ，通知原告終止兩造間勞動契約等節，業據原告提出兩人間 之LINE對話紀錄為證（見本院卷第21頁），被告亦無爭執。 被告公司通知原告終止契約時，雖未指明所依據之具體法條 、規定，但依其所主張之上揭解僱事由，及於訴訟中補充原
告另有「偷走地主資料拒不歸還」、「騷擾地主生活時間」 、「於上班期間，私自廣告宣傳私人房仲業務」等節推之， 與勞基法第11條第5款所定「不能勝任工作」、第12條第1項 第4款所定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」等較 為相當。是本件被告終止契約是否合法，應審酌其是否已備 勞基法第11條第5款或第12條第1項第4款之要件，以及是否 符合解僱最後手段性原則，並應由被告其主張之上揭積極事 實負舉證責任。經查：
⑴被告抗辯原告於109年7月任職至被告通知期間，每月均有數 日（或數次）遲到及請事、病假之情形等語，固據提出員工 請假卡3張為證（見本院卷第63、75、81頁），堪認非虛。 然依據被告公司員工規範第4點規定：「假日會與地主開會 （通知在下午、六日擇一），請務必前往，可於平日做抵假 （ex.下（應為「星」之誤）期天下午開會，星期一早上無 須進公司）」（見本院卷第17頁），參酌被告提出之前揭員 工請假卡紀錄，確實有多筆載有「用加班時數相抵」之情形 （如7/9、7/13），並有被告逕以原告之其他加班時數抵扣 遲到或請假時數之紀錄，堪認原告稱：依被告公司員工規範 ，於假日與地主開會，可於平日抵假等語非虛，可以採信。 再者，依據被告所另提出之原告任職期間之請假單資料（見 本院卷第64-74、76-80、82-93頁），足證原告各次請假均 已依被告公司規定提出假單，且經被告公司法定代理人簽准 ；遲到部分亦經被告按規定扣薪，難認原告請假有何違反被 告公司工作規則，且其情節重大之情事。況，縱令原告請假 或遲到之次數太多，而有違公司內部規章規定，亦應透過內 部人事懲戒規定處理，或以其請假不符規定，並於構成曠職 條件時，另依其他規定解僱，尚非得徒以原告遲到或請假次 數太多等情由，片面終止兩造間之勞動契約。
⑵被告另抗辯兩造間定有3個月試用期，原告於試用3個月期間 不聽指揮，且有偷走地主資料拒不歸還，及騷擾地主生活時 間等各節，均已為原告否認，被告並未提出任何證據佐證其 情，空言抗辯，自無可採，準此，被告以原告有上揭情由， 片面終止兩造間契約，難謂適法。
⑶被告又抗辯原告於上班期間，私自廣告宣傳私人房仲業務等 情，並提出雙北透天厝及老舊住宅改建文案為證（見本院卷 第97頁），然前揭文案中載有「我是京元國際建設開發部的 Kevin 林...」等內容，堪認原告陳稱該文案係因應被告公 司推廣業務所需，非私自廣告宣傳個人房仲業務等語，並非 無稽。職是，上開證據，亦無足以佐證原告在職期間有私自 廣告宣傳私人房仲業務之情事。茲原告復未能提出其他具體
事證證明上情，則被告上揭所述，亦難認屬。故被告以此情 由，片面終止兩造間契約，亦不合法。
⒊綜上，被告以原告任職期間「經常遲到」、「每週固定要請 一天事、病假」、「工作能力差」、「試用三個月期間不聽 指揮」、「偷走地主資料拒不歸還」、「騷擾地主生活時間 」、「於上班期間，私自廣告宣傳私人房仲業務」等事由， 片面終止兩造間勞動契約不合法，不生終止之效力。 ㈡原告請求被告自109年9月24日起按月給付薪資30,000元，是 否有理?
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者 ，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及 第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表 示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付 時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無 須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字 第1979號判決意旨參照）。
⒉本件被告單方終止勞動契約不合法，業經審認如前，則兩造 間僱傭關係仍存在。又，被告前揭終止行為雖不生終止契約 之效力，然已足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意 思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之 意，應認被告已經受領勞務遲延，仍應給付工資與原告。 ⒊原告主張在被告通知終止契約前，其每月工資為30,000元， 並約定按月於次月5日發放，被告僅給付原告至109年9月23 日止之薪資等語，被告並無爭執，茲被告終止契約不合法， 兩造間僱傭關係既繼續存續，則原告請求被告給付109年9月 24日至109年11月30日止薪資67,000元（30,000元×【7/30+2 】），及自109年12月1日起至准許原告復職之日止，按月於 次月5日給付每月工資30,000元等語，亦屬有理。 ⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第20 3條分別定有明文。查原告主張兩造約定每月薪資於次月5日 給薪，被告並無爭執，則：⑴起訴前已屆期之109年9月24日 至109年11月30日止之薪資，原告請求自起訴狀繕本送達之 翌日即109年12月16日（見本院卷第31頁）起、⑵109年12月 份以後之各月資薪，各自次月6日起，並均至清償日止按週
年利率5%計算之利息，洵為可採。
五、綜上所述，本件原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有 理由；另原告進而依兩造間勞動契約關係請求被告給付：⑴1 09年9月24日至109年11月30日止之薪資67,000元，及自起訴 狀繕本送達之翌日即109年12月16日起，按週年利率5%計算 之利息；⑵自109年12月1日起至原告復職日止之按月給付原 告30,000元，並自各月薪資之次月6日起，均至清償日止按 週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、本件係屬勞動事件法，並為勞工即原告勝訴之判決，爰依勞 動事件法第44條第1項及第2項規定職權宣告假執行，同時酌 定相當之金額，宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 勞動法庭 法 官 李桂英
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 書記官 郭書妤
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