臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李啓彰
選任辯護人 謝尚修律師(法扶律師)
被 告 許祺棓
選任辯護人 黃珮茹律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110
年度偵字第3384號)，本院判決如下：
主 文
李啓彰共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表編號㈠至㈨、至所示之物沒收。未扣案因販賣第三、四級毒品所得財物新臺幣壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許祺棓共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號㈠至㈥、㈩至、至所示之物沒收，未扣案因販賣第三、四級毒品所得財物新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、李啓彰(綽號「阿彰」)與許祺棓(綽號「番薯」、「韓吉」) 均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖、甲基-N,N- 二甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納西泮係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所稱之第三級毒品，亦知硝西泮係毒品危害 防制條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法均不得 持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、暱稱「MOSCHINO」、 「阿樂」之成年男子意圖營利，共同基於販賣第三、四級毒 品之犯意聯絡，先由「MOSCHINO」出資購入含有前揭第三、 四級毒品成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命後，交由擔 任俗稱「倉庫」之李啓彰保管並藏放在臺中市○○區○○路 0段00號3樓李啓彰居所，或加以分裝後隨身攜帶，李啓彰每 週可獲得新臺幣(下同)1萬5,000元作為報酬；擔任俗稱「控 機」之「阿樂」(暱稱「貝貝國際」)負責使用We-Chat(下稱 微信)通訊軟體接聽購毒者來電，擔任俗稱「小蜜蜂」之許 祺棓負責則依「阿樂」以微信通訊軟體具體指示，前往約定
地點與購毒者進行交易，並將取得購毒款轉交李啓彰，倘其 販賣之毒品已售罄，則由李啓彰再為交付毒品予許祺棓，許 祺棓因此按日可得日薪1,500元作為其報酬，約定既成，林 益圳於民國109年12月16日10時許，央請真實姓名年籍不詳 、綽號「花花」之傳播女子購買含有前揭第三、四級毒品成 分之毒品咖啡包，「阿樂」於同日10時許後某時，持用前開 微信通訊軟體與「花花」聯繫，經雙方談妥購買毒品咖啡包 之交易細節後，許祺棓旋依「阿樂」指示，於同日10時43分 許，在臺中市西屯區市○○○路000號沐夏汽車旅館705號房 外某處，交付含有前揭第三、四級毒品成分之毒品咖啡包6 包予「花花」，並向其收受購毒款3,000元而完成交易，而 由林益圳及「花花」共同施用完罄。嗣於110年1月17日13時 15分，在臺中市○○區○○○街0段000號華美西街停車場， 經警徵得其等同意後執行搜索，扣得如附表編號㈠至㈩所 示之物，復於同日14時45分許，在臺中市○○區○○路0段0 0號3樓李啓彰居所，為警持本院核發之搜索票執行搜索，扣 得如附表編號至所示之物；並於同日15時25分許，在 許祺棓所管領停放於臺中市○○區○○路0段000號旁之車號 000-0000號自用小客車，徵得許祺棓同意後執行搜索，扣得 如附表編號至所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。經查，本 判決以下所引用據以認定被告李啓彰與許祺棓犯罪之被告2 人以外之人於審判外之陳述：證人即購毒者林益圳於警詢時 之證述部分，性質上屬傳聞證據，公訴人、被告2人及其等 辯護人在本院110年3月24日準備程序及同年4月27日審理時 ，均表示同意作為證據使用(見本院卷第121、242-244頁)， 本院審酌該等證據作成時之情況，認前開警詢係警員依法通 知詢問，該等證據之作成或取得尚無違法取證、不當或顯不 可信之情形，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之 規定，具有證據能力。
二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，均與本案待證事
實具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告李啓彰與許祺棓分別於警詢、偵訊 、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱【李啓彰部分： 見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3384號偵查卷宗(下稱 偵卷)第31-41、47-69、469-481、419-420頁、本院卷第34 、120、249頁；許祺棓部分：見偵卷第181-207、449-453、 421-422頁、本院卷第30、120、249頁】，核與證人林益圳 於警詢及偵訊時證述相符(見偵卷第317-323、425-426頁)， 且有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(李啓彰)4紙 、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物 品目錄表共3紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索/扣押 筆錄暨扣押物品目錄表共3紙、扣押物品照片11張、現場照 片5張、扣案行動電話暨微信對話紀錄翻拍照片共16張、指 認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(許祺棓)4紙、臺中 市政府警察局刑事警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄 表共3紙、交易現場錄影畫面翻拍照片17張、扣案行動電話 暨微信個人資訊翻拍照片2張、沐夏汽車旅館提供房客資訊 翻拍照片2張、行動電話門號網路IP位置分析3紙、衛生福利 部草屯療養院110年1月26日草療鑑字第1100100276號鑑驗書 、衛生福利部草屯療養院110年1月29日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書各1份在卷可稽(見偵卷第71-77、83、87-91、10 9-113、117-127、129-133、135-141、209-215、233-237、 263-271、283、343、345-349、529、531-535頁)；此外， 復有如附表所示之物扣案可資佐證，而前揭扣案如附表 編號㈠至㈢、㈤、至、及所示毒品咖啡包，經送衛 生福利部草屯療養院抽樣進行鑑定後，其中標示「AAPE」橙 黃相間包裝之毒品咖啡包部分，檢出含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、依替唑侖、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西 泮及芬納西洋與第四級毒品硝西泮等成分(含包裝袋各1只， 驗前淨重7.6314公克、驗餘淨重5.7634公克)；標示「MARSH MELLO」黑色包裝之毒品咖啡包部分，檢出含有第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分(含包裝 袋各1只，驗前淨重3.4546公克、驗餘淨重2. 5056公克)； 標示「小姊姊蛋白飲」淡綠色包裝之毒品咖啡包部分，檢出 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N -二甲基卡西 酮與第四級毒品硝西泮等成分(含包裝袋各1只，驗前淨重3. 6571公克、驗餘淨重2.6993公克)；黑白迷彩包裝之毒品咖
啡包部分，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮及硝甲西泮等成分(含包裝袋各1只，驗前淨重 6.7361公克、驗餘淨重4.3337公克)；又標示「555」黑色包 裝之毒品咖啡包部分，則檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮與第四級毒品硝西泮等成分(含包 裝袋各1只，驗前淨重3.7261公克、驗餘淨重1.8892公克)； 另扣案如附表編號㈣、㈥、、至所示第三級毒品愷 他命晶體部分，經衛生福利部草屯療養院抽樣進行鑑定後， 均檢出含第三級毒品愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養 院110年1月26日草療鑑字第1100100276號鑑驗書、衛生福利 部草屯療養院110年1月29日草療鑑字第1100100277號鑑驗書 各1份在卷可憑(見偵卷第529、531-535頁)，足認被告2人之 自白與事實相符，堪以採信。
㈡又本案被告2人販賣含有前揭第三、四級毒品成分之毒品咖 啡包或第三級毒品愷他命，被告李啓彰係以週薪1萬5,000元 之代價，擔任俗稱「倉庫」之行為分擔，被告許祺棓則係以 日薪1,500元之代價，擔任俗稱「小蜜峰」之實際與購毒者 交易工作等情，業經被告李啓彰於本院訊問及準備程序時供 稱：伊負責保管毒品與分裝毒品，伊將毒品交給被告許祺棓 ，由被告許祺棓出面進行毒品交易，伊係算週薪1萬5,000元 等語(見本院卷第34、120頁)，且於本院審理時供稱：伊薪 水係1星期算1次，當週週薪為1萬5,000元，每日報酬約2,00 0餘元，當次販賣所得為150元等語(見本院卷第245頁)；又 被告許祺棓於本院訊問及準備程序時供稱：伊確實有於109 年12月16日到沐夏旅館705號房外進行毒品咖啡包交易，伊 收到3,000元後交給被告李啓彰，毒品係被告李啓彰交給伊 ，係「控機」聯絡伊前往交易，伊係「小蜜蜂」，當天報酬 係1,500元等語(見本院卷第30、120頁)，且於本院審理時供 稱：伊日薪為1,500元，本案販毒當次，伊販賣毒品分得100 元等語甚詳(見本院卷第245頁)，是被告2人主觀上確有藉由 販賣毒品獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有獲利之事實 ，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭販賣第三、四級毒 品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例前於109年7月15日修正施行，該條例增定 第9條第3項規定：「犯前5條之罪(即毒品危害防制條例第4 條至第8條)而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混 合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置
於同一包裝)。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施 用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加 強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條 至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至 二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是核被 告李啓彰與許祺棓所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第3項及第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品罪、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告 2人販賣前持有前開含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包 ，係基於販賣之目的而持有第三、四級毒品，與意圖販賣而 持有第三、四級毒品罪之構成要件該當，且分別與販賣第三 、四級毒品罪具有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣 罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而均不另 論罪而已(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。 ㈡本案被告2人販賣含有前揭第三、四級毒品成分之毒品咖啡 包行為，乃一行為同時觸犯上開販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品與販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品等罪， 為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
㈢被告2人與暱稱「MOSCHINO」、「阿樂」之成年男子就本案 犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告李啓彰曾於108年間，因詐欺案件，經本院以108年度簡 字第159號判決判處有期徒刑2月確定，而於108年6月26日易 科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽(見本院卷第17-19頁)，其受有期徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 審酌被告李啓彰本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發 生，而前罪之徒刑執行無成效，被告李啓彰對於刑罰之反應 力顯然薄弱，且被告李啓彰並無司法院大法官釋字第775號 解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59 條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 之情形(最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照)，爰 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告2人就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪， 爰依同條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第 三級毒品之法定刑外，並加重其刑，且就被告李啓彰部分依 法遞加之。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查， 被告2人就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行 ，業於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均自白不 諱(李啓彰部分：見偵卷第31-41、47-69、469-481、419-42 0頁、本院卷第34、120、249頁；許祺棓部分：見偵卷第181 -207、449-453、421-422頁、本院卷第30、120、249頁)， 揆諸上開規定，應認被告2人於偵查及審理中就本案販賣毒 品犯行均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑，並就被告許祺棓部分依法先加後減之，且 就被告李啓彰部分依法先遞加後減之。
⒋至被告2人前雖於警詢及偵訊時供稱：係「骰子牛肉」之人 交付毒品咖啡包予被告李啓彰，其等係受暱稱「MOSCHINO」 、「阿樂」之成年男子指示為本案毒品交易等語(李啓彰部 分：見偵卷第61-67、469-481、420頁；許祺棓部分：見偵 卷第183-207、422頁)，然被告2人並未提供該員之真實姓名 年籍資料，或其餘足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關 追查，致檢警機關無從據以發動追查，此有臺中市政府警察 局刑事警察大隊110年3月21日中市警刑四字第1100010881號 函暨檢附職務報告共3紙附卷供參(見本院卷第133-138頁)。 從而，迄於本院審理終結前，本案尚無因被告2人供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。 ⒌被告許祺棓之辯護人雖主張警員事前未取得被告李啓彰相關 事證，係因被告許祺棓於警詢時供述並指認被告李啓彰，因 而查獲被告李啓彰云云(見本院卷第261頁)，惟經本院向臺 中市政府警察局刑事警察大隊查詢偵辦結果，經該分局函覆 結果略以：被告2人事前經警員跟監蒐證，已查知擔任毒品 補貨角色之被告李啓彰，承租臺中市○○區○○路0段00號3 樓，並以該處作為藏放毒品及分裝毒品之工作地點，經被告 李啓彰先行分裝毒品咖啡包等毒品後，再交予擔任小蜜蜂運 毒者角色之被告許祺棓，由其駕車前往臺中市區地販售毒品 ，查覺被告2人犯罪習性，係因被告2人接觸時間固定且頻繁 ，接觸地點常選擇在偏僻重劃區或停車場，短暫接觸後即離 去，被告許祺棓亦時常駕駛涉案車輛等異常行為，該大隊警 員始將偵查蒐證照片資料備整成卷，向本院聲請核發搜索票 ，因而查獲本案被告2人，經被告2人供承全部販毒角色、分 工等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年3月21日 中市警刑四字第1100010881號函暨檢附職務報告、相關蒐證 資料共8紙附卷供參(見本院卷第133-147頁)，足認承辦警員
事前業已取得被告李啓彰涉嫌違反毒品危害防制條例相關事 證，且於110年1月15日即已向本院聲請核發搜索票，經核發 取得本院110年度聲搜字第63號搜索票在案，此有本院110年 度聲搜字第63號搜索票1份附卷可憑(見偵卷第107頁)；又被 告2人係於110年1月17日13時許，在臺中市西屯區華美西街2 段與漢成四街交岔路口附近所設置華美西街停車場，同時為 警查獲，亦有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索/扣押筆 錄暨扣押物品目錄表共3紙在卷可稽(見偵卷第87-91頁)。從 而，本案被告李啓彰販賣毒品情事雖經警查獲，自非因被告 許祺棓上揭供述，因而查獲其販賣毒品犯行之來源，自無依 毒品危害防制條例第17第1項減輕或免除其刑之適用，是辯 護人此節所為辯解，毫無足採。
⒍辯護人另為被告許祺棓辯護稱：本案應適用刑法第59條規定 酌減其刑云云(見本院卷第163-165頁)。惟刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後， 科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。本院審酌毒品戕害 國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告許祺棓屬有正 常智識之人，自難諉為不知，是被告許祺棓從事販毒行為， 在客觀上尚不足引起一般同情；又審酌毒品咖啡包於目前國 內流通之泛濫，對社會危害至深，此為一般社會大眾所週知 ，是被告許祺棓並非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外 ，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來 源，使國民遠離毒害之刑事政策，且本院就被告許祺棓所為 本案販賣毒品犯行，係混合二種以上毒品為客體，對社會所 生危害本即較重，已無過苛而足以引起一般人同情之情形， 是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦無足採。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知前開含有第三 、四級毒品成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命具成癮性 ，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以行 動電話作為販賣前開含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包 聯繫使用，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民 之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相 當程度之危害，行為殊值非難，惟審酌被告2人犯後坦承犯 行，已見悔意，兼衡被告許祺棓過去並無前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第21頁)，素行 尚稱良好，暨被告李啓彰具高職肄業之智識程度，職業為自 由業，之前從事廚師工作及家境勉持之生活狀況；被告許祺
棓具高中畢業之智識程度，職業為計程車司機及家境勉持之 生活狀況，業據被告2人陳明在卷(詳警詢筆錄內受詢問人基 本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載 ，見偵卷第31、181頁、本院卷第251頁)等一切情狀，分別 量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
㈥至辯護人雖為被告許祺棓辯護稱：請求給予緩刑之宣告云云 (見本院卷第265頁)，惟按刑罰之主要目的乃在於公正地報 應行為人之罪責，並以刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生 嚇阻犯罪之一般預防功能，且善用執行刑罰之機會，從事受 刑人之矯治工作，而收教化之個別預防功能，因而刑罰應該 是符合相當原則之公正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之 一般預防功能，或是過份強調教化犯罪人之個別預防功能， 而輕易破壞刑罰公正報應之本質。查被告許祺棓過去固無因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可憑(見本院卷第21頁)，然本案被告許 祺棓所犯該罪之宣告刑已逾有期徒刑2年，自與刑法第74條 第1項緩刑之要件未合，從而，辯護人請求為緩刑之宣告， 於法有違，附此敘明。
㈦沒收：
⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則為刑法第38條第1 項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬 之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪） 之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又 同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用 之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「 預備供犯罪所用之物」之沒收依據；再同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用(最高法院95年 度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字 第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)。 ⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項 規定分別揭櫫明確。另按證據之取捨及事實之認定，為事實 審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘 述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又沒收係 以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收 歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯 罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其 不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑 罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題 。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之 共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或 追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所 得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之 (最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照)。是本案 被告2人之犯罪所得，應就其等實際分得之財物為沒收、追 徵其價額之諭知即可。
⒊扣案如附表編號㈠至㈢、㈤、至、及所示毒品咖 啡包，經送衛生福利部草屯療養院抽樣進行鑑定後，其中標 示「AAPE」橙黃相間包裝之毒品咖啡包部分，檢出含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、硝甲西泮及芬納西洋與第四級毒品硝西泮等成分(含 包裝袋各1只，驗前淨重7.6314公克、驗餘淨重5.7634公克) ；標示「MARSHMELLO」黑色包裝之毒品咖啡包部分，檢出含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮 等成分(含包裝袋各1只，驗前淨重3.4546公克、驗餘淨重2. 5056公克)；標示「小姊姊蛋白飲」淡綠色包裝之毒品咖啡 包部分，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N -二甲基卡西酮與第四級毒品硝西泮等成分(含包裝袋各1只 ，驗前淨重3.6571公克、驗餘淨重2.6993公克)；黑白迷彩 包裝之毒品咖啡包部分，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮等成分(含包裝袋各1 只，驗前淨重6.7361公克、驗餘淨重4.3337公克)；又標示 「555」黑色包裝之毒品咖啡包部分，則檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮與第四級毒品硝 西泮等成分(含包裝袋各1只，驗前淨重3.7261公克、驗餘淨 重1.8892公克)；另扣案如附表編號㈣、㈥、、至 所示第三級毒品愷他命晶體部分，經衛生福利部草屯療養院 抽樣進行鑑定後，均檢出含第三級毒品愷他命成分，此有衛 生福利部草屯療養院110年1月26日草療鑑字第1100100276號 鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年1月29日草療鑑字第00
00000000號鑑驗書各1份在卷可稽(見偵卷第529、531-535頁 )，核屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品與第四級毒品 ，均為違禁物，又上開含有第三、四級毒品等成分之毒品咖 啡包及第三級毒品愷他命原係被告2人卻行販賣予他人乙情 ，業據被告2人陳明在卷(見本院卷第120、245頁)，則被告2 人所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既係毒品危害 防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上開毒品咖啡包與愷他 命又係被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行 所持有之賸餘毒品，揆諸前揭說明，此部分扣案之毒品咖啡 包與愷他命即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒 入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，爰依刑法第 38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。 又前開用以盛裝扣案毒品咖啡包或愷他命之包裝袋，因無法 析離，仍有微量之前開第三、四級毒品殘留，併予宣告沒收 。至鑑驗時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不 復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
⒋被告李啓彰自承除本案起訴之販毒行為外，尚有於查獲當日 ，在不詳時、地，販賣前開毒品咖啡包或愷他命予不詳之人 ，衡以警方在被告李啓彰隨身包包查獲如附表編號㈦所示 現金6萬4,000元，被告李啓彰並供承此部分贓款係查獲當日 販賣所得，前經被告李啓彰供承明確(見本院卷第120、245 頁)，且依卷附帳冊明細所揭，亦為記載被告2人並非僅共同 參與本案販毒行為，此有帳冊畫面截圖2張在卷可稽(見偵卷 第141頁)，是有事實足以證明此部分扣案現金係取自其他違 法販毒行為所得，爰依毒品危害防制條例第19條第3項，併 於被告李啓彰所涉罪名項下宣告沒收。
⒌扣案如附表編號㈧至㈨所示行動電話，係被告李啓彰所有 供其與被告許祺棓、不詳毒品上游聯繫毒品交易事宜所使用 ，如附表編號㈩所示行動電話，則係被告許祺棓所持有供 其為本案犯罪聯繫使用；又如附表編號至所示之物， 其中扣案磅秤及夾鏈袋均係被告李啓彰販毒前分裝毒品使用 ，又帳冊及毒品存量卡則係其與不詳毒品上游對帳使用，業 經被告李啓彰於警詢、本院準備程序及審理時、被告許祺棓 於警詢時供承明確(李啓彰部分：見偵卷第55頁、本院卷第1 20、245頁；許祺棓部分：見偵卷第189頁)，足認此扣案物 分別係供被告李啓彰、許祺棓為本案販賣第三、四級毒品所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，分別於被告李啓彰、許祺棓所涉罪名項 下宣告沒收。
⒍本案被告2人共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，
被告李啓彰係以週薪1萬5,000元之代價，受僱於不詳毒品上 游，又被告許祺棓則係以日薪1,500元之代價，受僱於不詳 毒品上游，而本案販毒行為，被告李啓彰因而取得報酬為15 0元，被告許祺棓則實際分得100元作為其報酬，業經被告2 人於本院審理時供承明確(見本院卷第245頁)，是此部分犯 罪所得雖未扣案，然均係被告2人犯毒品危害防制條例第4條 第3項之罪所得財物，則不問其中成本若干，利潤多少，均 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告2人 所犯罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。至本案被告2人共同販賣予「花花」 所收得購毒對價3,000元，業經被告李啓彰上繳予不詳毒品 上游，業為被告李啓彰於本院準備程序及審理時陳述甚詳( 見本院卷第120、249頁)，均非被告2人實際收受，自不在被 告2人所犯前揭罪名項下宣告沒收；又被告李啓彰雖於偵查 中，委請第三人陳淑君繳回3, 000元至公庫，此有臺灣臺中 地方檢察署贓證物款收據、被告/第三人自動繳交犯罪所得 通知書各1紙在卷可稽(見偵卷第576、577頁)，惟該款項既 非本案被告2人犯罪所得財物，自不予宣告沒收，附此敘明 。
⒎至扣案如附表所示之物，均與本案販毒行為並無關聯，業 經被告李啓彰於本院準備程序時陳稱：當天查獲物品中，有 一筆款項7萬多元不是販賣所得，係母親所交付，欲轉交伊 女朋友陳淑君；另手動砂輪機與玻璃均係伊所有，但與本案 無關等語甚詳(見本院卷第120、245頁)，自均與本案被告2 人所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行無所關連 ，且尚乏積極證據得以證明係被告2人供本案犯罪所用、所 得或相關之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
刑事第十九庭審判長法 官 簡佩珺
法 官 鄭咏欣
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃美雲
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3、4項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案物應予宣告沒收一覽表：
┌──┬──────────┬───┬────┬──────┐
│編號│品名 │數量 │所有人或│備註 │
│ │ │ │持有人 │ │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈠ │「AAPE」字樣外包裝之│61包 │李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │毒品咖啡包 │ │ │，編號1。 │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈡ │「MARSHMELLLO」字樣 │31包 │李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │外包裝之毒品咖啡包 │ │ │，編號2。 │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈢ │「小妹妹蛋白飲」外包│21包 │李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │裝之毒品咖啡包 │ │ │，編號3。 │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈣ │紅點外包裝之第三級毒│12包 │李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │品愷他命(毛重10.9公 │ │ │，編號4。 │
│ │克) │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈤ │「MARSHMELLLO」字樣 │15包 │李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │外包裝之第三級毒品愷│ │ │，編號5。 │
│ │他命(毛重28.5公克) │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈥ │黃點外包裝之第三級毒│7包 │李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │品愷他命(毛重27.3公 │ │ │，編號6。 │
│ │克) │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈦ │現金(新臺幣) │6萬4,0│李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │ │00元 │ │，編號8。 │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈧ │APPLE廠牌IPHONE型號 │1支 │李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │黑色行動電話(含門號0│ │ │，編號9。 │
│ │000000000號SIM卡1張 │ │ │ │
│ │，IMEI碼000000000000│ │ │ │
│ │98號) │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈨ │APPLE廠牌IPHONE型號 │1支 │李啓彰 │見偵卷第89頁│
│ │銀色行動電話(含門號0│ │ │，編號10。 │
│ │000000000號SIM卡1張 │ │ │ │
│ │，IMEI碼000000000000│ │ │ │
│ │643號) │ │ │ │
├──┼──────────┼───┼────┼──────┤
│㈩ │APPLE廠牌IPHONE型號 │1支 │許祺棓 │見偵卷第91頁│
│ │銀色行動電話(含門號 │ │ │，編號11。 │
│ │0000000000號SIM卡1張│ │ │ │
│ │，IMEI碼000000000000│ │ │ │