臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第六九四號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第八七號
中華民國八十九年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十八
年度偵字第四八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之第二級毒品安非他命貳拾小包（毛重陸佰伍拾壹點參玖公克、淨重陸佰拾伍點壹玖公克沒收銷燬之；茶葉罐壹個、塑膠袋壹個均沒收之。販賣毒品所得新臺幣參萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○基於非法販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自民國（以下同） 八十七年十月間某日起至八十八年一月十二日晚上十一時許止，在其位於苗栗縣 竹南鎮崎頂里青草三十六之二號住處內，連續七次（平均一個月約三、四次）， 每次以新臺幣（下同）五千元之價格，出售重約三公克至五公克不等（購買重量 隨價格變動而不同）之第二級毒品安非他命予成年男子甲○○，供甲○○施用（ 所涉施用第二級毒品部分業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字 第四九五號不起訴處分確定在案）及轉讓予彭金蘭施用（甲○○所涉轉讓第二級 毒品部分業經原審法院另案判決確定）。嗣為警於八十八年一月十三日晚上七時 三十分許，在其前開住處查獲，並扣得丙○○所有由楊游阿蔥持有之第二級毒品 安非他命二十四小包（毛重六五一點三九公克、淨重六一五點一九公克—起訴書 誤載為毛重六四九點六公克）及丙○○所有供其販賣毒品所用之工具茶葉罐一個 、塑膠袋一個。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下稱被告）對於右揭販賣第二級毒品安非他命予甲 ○○之事實矢口否認，於原審法院辯稱：伊未販賣第二級毒品安非他命予甲○○ ，至於家中查獲之安非他命則係有人故意陷害伊所放置云云；嗣於本院則辯稱： 該安非他命係被告購買供自己吸食所用，未販賣與他人，證人甲○○與被告有過 節，渠所供不實在云云。惟查（一）右揭事實，業據證人甲○○於原審法院另案 （該院八十八年度訴字第八五號）審理中證述明確，並經本院調閱該院八十八年 度訴字第八五號刑事卷宗查證屬實。且本院為求慎重，再度借提證人甲○○到庭 ，據其證稱：渠與被告無任何過節，渠前後共向被告購買安非他命七、八次，每 次之份量大概是半個月，大約每半個月向被告買一次，並稱渠於警訊、偵查及原 審法院所供均屬實在等語（見本院卷第九十頁以下）。（二）本件查獲情形亦據 證人即警員丘家榮、黃志文於原審法院到庭證述甚詳，並經該院依職權至被告住
處履勘，製有勘驗筆錄一份及照片十九幀附卷可稽。（三）證人甲○○於警訊中 證稱其係以000－000000號及0000000000號電話與被告聯絡 後購買安非他命等語，被告於原審法院調查時固坦承該000－000000號 電話係其所有，惟辯稱渠不知道0000000000號電話係何人所有云云。 然經原審法院向臺灣大哥大股份有限公司函查結果，該0000000000號 電話係鍾志明所租用，有該公司八十八年十一月十五日傳真資料一份在卷可憑。 經原審法院提示該傳真資料後，被告始承認其與鍾志明係交往十餘年之朋友，並 曾使用鍾志明所租用之上開電話（見原審法院卷第一三三頁）。按知悉他人家用 市內電話及行動電話者，與該市內及行動電話租用者間通常均係至親好友，證人 甲○○既然知悉被告之市內及行動電話，並供稱係以該等電話聯絡交易毒品，足 見證人甲○○所供與事實相符。（四）證人甲○○證稱其與被告未有任何過節， 且其既能知悉被告所使用之市內電話及行動電話號碼，足見證人甲○○與被告間 應係經常往來之好友無訛。被告雖於本院稱案發前一、二月證人甲○○曾因欠錢 不還，遭被告毆打云云，然證人甲○○與被告既係好友，衡情被告豈有僅因欠錢 未還，即予毆打之理，且被告既稱毆打甲○○，惟又稱甲○○當時未受傷云云， 亦與事理有違。故被告辯稱其與甲○○有過節，本件係甲○○挾怨報復云云，與 事實不符。（五）證人甲○○於偵查中證稱其向被告購買安非他命四、五次（見 偵查卷第四十六頁背面），於本院又供稱「向被告買過七、八次」、「每次向被 告買的份量大概是半個月，故大約是每半個月會向被告買一次」，前後似有未合 。惟本院斟酌證人甲○○於警訊中供承其係八十七年十月間開始施用安非他命， 迄八十八年一月十四日遭查獲為止，每半個月向被告購買一次等情，應認證人甲 ○○於本院所供買七、八次較與事實相符。且本院認為認定七次有利於被告，應 認被告販賣安非他命之次數為七次。（六）本案被告所有而由楊游阿蔥持有之第 二級毒品安非他命二十四小包（毛重六五一點三九公克、淨重六一五點一九公克 ），經送法務部調查局鑑定結果，認確係甲基安非他命，有該局檢驗通知書一紙 附卷可稽。且該所查獲之安非他命數量不少，顯非僅供被告一己施用所需，應認 上揭安非他命應係供被告意圖營利販賣他人之用，而非供其施用，是被告上開所 辯應係避重就輕之詞，不足採信。又本件事證明確，被告聲請對證人甲○○測謊 ，經核為無必要，併此敘明。被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、按安非他命屬八十七年五月二十日公布之毒品危害防制條例為該法第二條第一項 第二款規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前之持有毒品之行為，應被販賣之高度行為 所吸收，故不再論以持有第二級毒品罪。被告先後多次販賣犯行，時間密接，犯 罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規 定，以一罪論，除本刑為無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑。原審予以論 罪科刑固非無見，惟查（一）原判決未明白認定被告販賣毒品之次數及所得，並 將所得依法沒收，尚有未洽。（二）無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項 定有明文，被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法 定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，乃原審 論以連續犯及累犯加重其刑時，未將無期徒刑部分除外仍併予加重，難謂無適用
法則不當之違法。（三）扣案之帳冊一本被告否認係其所書寫，且依其上所記載 之文字觀之，不能證明與被告販賣毒品有關。而扣案之監視器鏡頭二個（含電視 二臺），被告稱係用來防盜，並指警方搜索當天監視器未開啟。本院斟酌警方持 搜索票進入被告住處搜索時，被告並未在家，且被告住處之門並未關閉（見原審 法院卷第八十三頁以下警員丘家榮證詞），足見被告所辯上開監視器未開啟等語 ，與事實相符。其他又無證據證明該監視器係被告用供販賣毒品所用之物，原審 法院認係被告所有供其販賣毒品所用之工具，依刑法第三十八條第一項第二款之 規定予以宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原 判決此部份不當，固無可取，但原判決此部份既有前述可議之處，即屬無可維持 ，應由本院撤銷改判。爰審酌被告品行、犯罪之目的、查獲安非他命之重量高達 毛重六五一點三九公克，影響社會秩序甚鉅及犯後否認犯行不知悔改等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命二十四小包（毛重六 五一點三九公克、淨重六一五點一九公克）屬第二級毒品，應依毒品危害防治條 例第十八條第一項前段予以沒收銷燬之。至扣案之茶葉罐一個、塑膠袋一個均係 被告所有供其販賣毒品所用之工具，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規 定予以宣告沒收。販賣毒品所得參萬伍仟元，依毒品危害防制條例第十九條第一 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 李 寶 堂
法 官 蕭 廣 政
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃 禎 祥
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。 Ｋ