臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度智簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 謝雯光
選任辯護人 張嘉麟律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院中華民國109年1
1月30日109年度中智簡字第78號第一審簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：109年度偵續字第156號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
謝雯光無罪。
扣案如附表所示之物沒收。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝雯光為選物販賣機（即 俗稱之娃娃機）之機台主，其明知「POKEMON 」（俗稱寶可 夢）商標圖樣，係告訴人日商任天堂株式會社向經濟部智慧 財產局申請核准在案，且仍在商標專用期間內之商標，指定 使用於紙袋、製圖用尺、紙箱、圖畫及其他應屬本類之一切 商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人之同意或授權 ，不得於同一或類似商品，使用相同或近似此等註冊商標圖 樣，亦不得將此等商品陳列及販賣。且亦明知其自於不詳時 間，自中國大陸阿里巴巴網站所購得「POKEMON 」商標遊戲 卡1076個及該遊戲卡外包裝載有不實之「c2017Pokemon .c 0000-0000Nintendo/CreatureInc ./GAMEPREAKinc .TM,and character names are trademarks of Nintendo .」等文字 ，表示該商品是由告訴人所產製，惟實際上均係未經同意或 授權，屬與商標權人所生產或授權製造之同一商品使用相同 註冊商標之仿冒品，竟基於意圖販賣而陳列之犯意，自民國 108 年12月某日起，將上開物品放入其所經營，設置在臺中 市○區○○街000 號之「Mr .Lin 」選物販賣機內供不特定 人夾取，而侵害告訴人之商標權，足以生損害於告訴人。嗣 經警於109 年2 月20日12時39分許，持本院法官所核發之搜 索票至前揭地點實施搜索，並扣得「POKEMON 」商標遊戲卡
1076個。因認被告所為係犯商標法第97條、刑法第210 條、 第216 條、第220 條第1 項行使偽造準私文書等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。又按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料；認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以 被告謝雯光於警洵、偵查中之供述、本院109 年聲搜字第20 8 號搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片、經 濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、鑑定意見書等為其 主要論據。
四、訊據被告固坦承其知悉寶可夢之商標圖案為告訴人日商任天 堂株式會社所有，且經向我國經濟部智慧財產局申請商標註 冊在案。其有於108 年11月間，自大陸阿里巴巴網站以每包 約新臺幣（下同）20元之價格購入寶可夢商標遊戲卡1076個 ，並將購得之遊戲卡放入選物販賣機內供不特定人夾取等事 實。被告並對於該遊戲卡外包裝載有「c2017 Pokemon.c000 0-0000 Nintendo/Creature Inc ./GAME PREAK inc .TM,an d character names are trademarks of Nintendo .」等文 字之客觀事實不爭執，惟堅詞否認有何本案犯行，辯稱：我 不知道這些東西是仿冒品，賣方有說那些東西是正品，我覺 得我賣的遊戲卡是正品等語。辯護人則以：商標法97條規定 為明知，限於直接故意，被告詢問購買廠商有對話紀錄，且 購買商品有2 種，其中一種由任天堂公司確認為正品的情況 下，如被告是故意要買盜版的人，怎會購得正版，與經驗常 情不符。又遊戲卡片經今日當庭勘驗對比之下，有高度類似 性，這也是透過大家集思廣益辨別差異，才發現兩者差別， 這種卡片玩具非眾人、年齡大小都可碰到的，市場上看起來
也不是大量宣傳的情況下，用這個課予被告注意義務，認為 也有違誤。又被告誤信購買之遊戲卡為正品，故被告並無行 使偽造私文書之犯意等語，為被告辯護。
五、經查：
（一）本案寶可夢（POKEMON ）之商標圖樣為告訴人日商任天堂 株式會社所有，且經向我國經濟部智慧財產局申請商標註 冊在案。而被告有於108 年11月間，自大陸阿里巴巴網站 以每包約20元之價格購入寶可夢商標遊戲卡1076個，並將 購得之遊戲卡放入選物販賣機內供不特定人夾取。上開遊 戲卡外包裝載有「c2017 Pokemon .c0000-0000Nintendo /Creature Inc ./GAME PREAK inc .TM ,an dcharacter names are trademarks of Nintendo .」等文字等節，業 據被告於警詢、偵查及審理中均坦認在卷，核與證人即執 行搜索之警察劉惟生、證人即告訴代理人徐宏昇律師於偵 查中之證述大致相符（見偵卷第71-71 頁反面、第81頁及 反面），並有告訴代理人提出之鑑定意見書1 份（見偵卷 第16-21 頁反面）、任天堂註冊商標資料2 份（見偵卷第 31-33 頁反面）、本院搜索票1 張、保安警察第二總隊刑 事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄1 份、扣押物品證明書1 份、保安警察第二總隊刑事警察大隊扣押物品目錄表2 份 （見偵卷第40-47 頁）、夾娃娃店登記資料1 份（見偵卷 第48-49 頁）、謝雯光違反商標法扣押物品相片對照表1 份（見偵卷第57-59 頁）、內政部警政署保安警察第二總 隊刑事警察大隊偵查二隊現場照片1 份（見偵卷第60-62 頁）、被告電子支付紀錄截圖（見偵卷第87-88 頁）、保 安警察第二總隊109 保管字第2109號扣押物品清單1 份（ 見偵卷第89頁）、扣押物品照片1 份（見偵卷第94頁）在 卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
（二）商標法第97條部分：
1.商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權 之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為 其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣 而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其 所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害 他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意）， 始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯 罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構 成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極 的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過 失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度
台上字第2680號判決意旨參照）。
2.經本院當庭勘驗告訴代理人所提出之正版寶可夢遊戲卡， 與本案扣案被告販售之寶可夢遊戲卡，相互比對，結果顯 示：上開正版遊戲卡與扣案之仿冒遊戲卡，兩者具有相當 之類似性，不易辨別。但兩色套色之間仔細比對，仍可發 覺正版套色精準而精緻，仿冒版套色不夠精準且較顯模糊 等情，並有本院勘驗筆錄1 份可參（見智簡上卷第105 頁 ）。從勘驗結果來看，正版遊戲卡與仿冒遊戲卡，如非仔 細比對，難以發現其中之差異，套色差異更是需要對色彩 印刷有基本認識才可發現。本案鑑定意見書中之內容亦認 定：鑑定標的本體外觀與真品幾乎完全相同。只是製作上 存在多數瑕疵。消費者如果未細心觀察，難以分辨真假。 鑑定標的也擁有與真品相同之標示，包括：卡片上標示寶 可夢的級數、屬性、HP、攻擊力、弱點、抵抗力及撤退所 需的成本等遊戲對戰所需的數據等語（見偵卷第18頁）， 可見仿冒遊戲卡與正版遊戲卡外觀幾乎相同，標示亦與正 版遊戲卡相同，一般消費者顯難以分辨真假。佐以證人即 出具鑑定意見書之徐宏昇律師於偵查中證稱：我從2006年 開始接受任天堂公司取締仿冒品任務，當時就有提供我們 訓練，我從事鑑定工作已有15年等語（見偵卷第81頁）， 可知正品與仿冒商品之辨別工作猶需要接受訓練始能得知 相關技術與資訊，雖證人徐宏昇律師證稱：仿品卡片的色 澤較淺，跟真品有顯然的不同，小孩子也可以看得出來等 語（見偵卷第81頁反面），然此係以證人長期具有此類商 品鑑定之特殊經驗而言，一般人在未受有專業訓練的情況 下，實難僅憑肉眼即可判斷仿品之真偽，或特別留意到證 人所述正品之細節特徵。被告僅係選物販賣機之機台主， 選物販賣機所放置之商品多樣，被告並非從事販賣遊戲卡 之經銷商或專業玩家，復未受過專業訓練而有相關技術， 可得識別正品與仿品之差異，要不能率以客觀上之鑑定結 果顯示被告所購買之遊戲卡為仿冒商品，遽推認被告主觀 上明知其所販售之遊戲卡為仿冒商品。
3.又被告於偵查及審理中均供稱：我覺得我買的是正品，因 為我在買時，有問對方「請問這個東西能玩嗎，這個是正 品嗎？」，對方回答「是」等語（見偵卷第75頁反面，智 簡上卷第65頁），並提出購買與大陸廠商之對話紀錄內容 截圖附卷可參（該截圖顯示被告於108 年3 月13日以通訊 軟體向廠商「深圳市龍岡區雪虎模玩行」詢問：「這正品 嗎？能玩嗎？」，對方回覆稱：「是的」），可知被告曾 於購買寶可夢商標遊戲卡時，確有詢問其所進貨之大陸廠
商是否為正品，則被告辯稱：賣方有說那些東西是正品等 語，非全然無據。參以辯護人所提出於購物網站之寶可夢 卡片（牌）遊戲商品搜尋結果之網頁截圖（見智簡上卷第 121-132 頁），可知寶可夢遊戲卡之包裝型式及卡片圖樣 種類多樣，即無可能要求非專業賣家或玩家對寶可夢遊戲 卡片之所有外觀、種類及包裝樣式均知之甚稔，而有能力 辨別其所購入之遊戲卡片為真品或仿品，是被告辯稱：我 覺得我所購買的是正品等語，尚屬有據。
4.雖被告於偵查中供稱：我係以1 件約人民幣3 、4 元，加 運費約為20多元之價格購入本案商品等語（見偵卷第75頁 ），又從被告所提出之全家便利商店載具交易明細可看出 ，正品卡片於全家便利商店售價為1 包49元（見偵卷第89 頁），告訴代理人徐宏昇律師於偵查中亦證稱：寶可夢遊 戲卡正品一包內有6 張，賣49元等語（見偵卷第81頁）， 與被告買入之價格相較，2 者差距不大；況參酌一般網路 購物平台或私人販賣之商品，亦常有認賠求售、清倉拍賣 、削價競爭等商品販售策略，網路店家或個人賣家因無實 體店面經營及人事成本較低之考量，或僅為個人經營非大 盤商經營，亦常出現商品售價遠低於實體店面之情形。此 外，大量採購獲得優惠批發價格，而低於零售價格，亦不 悖於常情，被告善意相信向他人購買之本案扣案商品為正 版授權之商品，亦非無據。是無從僅以被告之進貨價格稍 便宜，遽認被告明知本案商品為仿冒商品。
5.綜上所述，被告雖有自大陸阿里巴巴網站購入本案商品而 加以陳列或販售，然參以客觀事證，無從確信被告主觀上 明知其所陳列或販售之本案商品為仿冒商標之商品。商標 法第97條意圖販賣而持有、陳列及販賣侵害他人商標權商 品罪，既以行為人明知為構成要件，須行為人主觀上有直 接故意始構成犯罪，而不處罰過失行為或未必故意，自無 從以此罪相繩。
（三）行使偽造準私文書罪部分：
1.按所謂「行使」偽造或不實之文書，乃行為人依文書之用 法，以之冒充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人 就該偽造或不實之文書內容向他人有所主張，始足當之； 是此「行使」之行為，本質上含有欺罔之性質，且須係對 不知情之人加以行使，倘行為人未以偽作真，相對人亦知 其偽，則不構成「行使」文書之犯罪（最高法院95年度台 上字第4057號刑事判決意旨參照）。換言之，倘販賣者主 觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。 2.經查，如前所述，本院認定被告所辯其認為所購買者為正
品等語，非全然無據，則被告主觀上是否有以偽作真之意 思，即不無疑問。況查，聲請簡易判決處刑所指被告所販 售之寶可夢遊戲卡外包裝載有不實之「c2017Pokemon .c 0000-0000Nintendo/CreatureInc ./GAMEPREAKinc .TM ,and character names are trademarks of Nintendo . 」等文字，依本案鑑定報告所載，係將「GAME FREAKinc. 」誤植為「GAME PREAKinc . 」（見偵卷第19頁），2 者 相較，僅有一英文字母之差別，衡酌該印刷文字為全英文 字，且字體小，一般人亦不見得知悉每個英文字所代表之 意義，又扣案之仿冒卡片與正版卡片具相當之類似性，係 經鑑定始能區分，業如前述，若未受過專業訓練，亦非寶 可夢遊戲卡片之經銷商或專業玩家之人，實難辨別外包裝 所載文字之真偽並發現上開印刷文字之錯誤，是難以認定 被告主觀上有以偽作真並加以行使之犯意。
（四）綜上所述，本案僅能證明被告確有陳列及販賣扣案寶可夢 遊戲卡，然無法證明被告有何販賣侵害商標權商品及行使 偽造準私文書之主觀犯意。公訴人前揭所舉之各項證據方 法，尚不足以證明使本院形成被告有公訴人所指犯行之確 切心證。從而，揆諸前開規定及說明，被告犯罪既屬不能 證明，僅能為被告有利之認定，而對被告為無罪判決之諭 知。原審遽予論罪科刑，自有未洽，被告執此上訴，洵屬 有據，應由本院將原判決撤銷，另自為第一審判決而為無 罪之諭知，以昭審慎。
六、沒收之說明：
按商標法於刑法於104 年12月30日修正後之105 年11月30日 ，經總統以華總一義字第10500146951 號令修正公布第98條 ，並經行政院於105 年12月14日以院臺經字第1050048185號 令發布自105 年12月15日施行，修正後商標法第98條規定「 侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之」，依其修正理由「商標侵權 物品雖非屬刑法第38條第1 項之違禁物，然其性質不宜任令 在外流通，若刪除現行條文絕對義務沒收之特別規定，回歸 適用刑法規定，為沒收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正 當事由取得等事實，增加依職權沒收之舉證與認定程序，並 可能發還所有人而再度回流市場，將有礙取締仿冒之成效， 爰維持絕對義務沒收之規定。」等語，可知本次商標法第98 條之修正，係為因應前揭刑法修正，而於刑法修正施行後， 就侵害商標權等物品之沒收予以修法，以維持適用原絕對義 務沒收之規定。是本案依修正後刑法第11條但書、第38條第 2 項但書之規定，應依修正後商標法第98條規定，作為本案
侵害商標權之物沒收與否之依據。經查，本件雖應為被告無 罪之判決，然扣案如附表所示之物均屬仿冒商標商品，經核 卷內相關扣案證物照片、鑑定意見書及經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務資料等資料，認屬本案侵害告訴人商標權物 品，屬專科沒收之物，檢察官本得依修正後刑法第40條第2 項之規定聲請法院單獨宣告沒收，為免將來檢察官須另聲請 單獨宣告沒收之程序浪費，乃於本案判決中，依修正後商標 法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。七、檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件 ，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤 判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第 452 條定有明文；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法 第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議 庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有 刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程 序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意 事項第14條亦有明定。本案經本院審理後，認應為被告無罪 之諭知，已如上述，顯非得以簡易判決處刑之案件，原審以 簡易判決處刑，自有未洽，應由本院予以撤銷，改依通常程 序自為第一審判決，當事人如有不服，仍得於法定期限內提 起上訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第451 條之1 第4 項但書第3 款、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，刑法第11條，商標法第98條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 高思大
法 官 謝珮汝
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 陳怡臻
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日
附表：
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│編│品名 │數量 │商標權人│商標註冊│備註 │
│號│ │ │ │/審定號 │ │
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│ │「POKEMON 」│1,076件 │日商任天│00000000│見偵卷│
│1 │商標遊戲卡 │ │堂株式會│ │第47頁│
│ │ │ │社 ├────┤ │
│ │ │ │ │00000000│ │
│ │ │ │ │ │ │
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