臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度重易字第40號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 許文翔
賴敏華
上二人共同
選任辯護人 王仕為律師
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第947
5號、第12563號、第24697號），本院判決如下：
主 文
許文翔共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
未扣案犯罪所得新臺幣參拾壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
賴敏華共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣柒萬元。
未扣案犯罪所得新臺幣拾玖萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖漢澄為經營其賭博事業，避免遭查緝，開發手機APP「豆 豆OK」，以該APP作為賭客與店家以現金兌換籌碼紀錄之用 ，同時指派「幣商」駐店，在該店店外之廁所或停車場專職 現金與寄附在上開軟體之點數之兌換，製造為賭客間彼此點 數與現金兌換之假象，於民國105年8月28日起，廖漢澄、周 宥妘、廖沛幀、陳佳裕（綽號：大飛）、毛曾文（綽號：毛 毛）、魏嘉宏（綽號DENNIS丹丹）、陳怡超、湯鎮豐（綽號 ：小湯）、方志皓、涂雅芳、蔡鴻傑、錢昱伶、曾映晴、唐 文偉、鄧文瑜、劉晏伶、凌培甄、洪音凱、黃妍菁、莊孟哲 、許文翔、賴敏華共同基於賭博、意圖營利聚眾賭博及供給 賭博場所之犯意（許文翔自107年3月1日起至108年4月30日 為警查獲時止；賴敏華自107年8月20日起至108年4月30日為 警查獲時止），由廖漢澄出資在臺中市○區○○路0段000○ 0號設立「Raise」遊戲主題餐廳文心店（以下簡稱「文心店 」），供為賭博場所，由周宥妘擔任會計，廖沛幀擔任店長
，陳佳裕、毛曾文、魏嘉宏、湯鎮豐、陳怡超擔任駐店「幣 商」，渠等賭博方式為賭客至上開場所後，需先以手機上網 下載廖漢澄提供之APP「豆豆OK」，由櫃臺人員以1（現金） 比100（點數）比例，將現金兌換為「豆豆OK」點數，而「 豆豆OK」點數再以1比1比例換為籌碼，「文心店」內擺設有 大型職業賭桌，分供賭玩「百家樂」、「德州撲克」、「三 寶」之撲克牌賭博。方志皓、涂雅芳、蔡鴻傑、錢昱伶、曾 映晴、賴敏華、唐文偉、鄧文瑜、劉晏伶、凌培甄、洪音凱 、黃妍菁、莊孟哲、許文翔等人擔任荷官負責發牌：1.「百 家樂」賭玩方式係先由荷官發牌給「莊家」及「閒家」各2 張牌，再由賭客押注「莊家」或「閒家」或「對子」或「和 局」（最多可以押注面額500萬元的籌碼），再依補牌規定 ，閒家部分2張牌點數合計未達5點，必須補第3張牌，合計6 點以上至9點都不補牌，莊家部分是2張牌點數合計未達2點 ，必須補第3張牌，點數計算是依照撲克牌1-9的點數相加， 10、J、Q、K則代表0點，最後看「莊家」及「閒家」點數較 大者為勝，由荷官負責收取輸家押注之籌碼（如「莊家」贏 就收回押注「閒家」賭客的籌碼），及給付贏家押注之籌碼 （如「莊家」贏就支付押注「莊家」賭客的籌碼），賠率一 般是押1賠1、對子是押1賠11、和局是押1賠8。2.「德州撲 克」賭玩方式係賭桌上各賭客先抽誰為莊家，以順時針算， 莊家的下2家必須出盲注（即出底）分別是面額1,000元及 2,000元籌碼，然後由荷官對每位賭客發2張牌，由盲注的下 家開始跟注、加注或蓋牌，其後家也相同動作，一直輪完1 圈到莊家後，荷官會在賭桌中間發3張公牌，由賭客手上的2 張暗牌與3張公牌組合撲克牌玩法的大小，再由莊家的下1家 （盲注）開始重複跟注、加注或蓋牌，輪完第2圈，荷官又 在賭桌中間加發1張公牌，再由賭客手上的2張暗牌與4張公 牌組合撲克牌玩法的大小，以相同方式再押注1圈，最後由 荷官在賭桌中間加發1張公牌，再由賭客手上的2張暗牌與5 張公牌組合撲克牌玩法的大小，最後賭客翻開手上的暗牌與 桌面上的5張公牌組合以最大的5張牌比大小，牌面最大的賭 客為贏家，該局所押注之賭資均為贏家所有，而荷官會從該 局所押注的賭金中抽5%做為抽頭金，然後再重複下一局。3. 「三寶」賭玩方式係以撲克牌牌面A至9為1至9點，牌面10至 K均為10點，賭客最多押注6門（最低5,000元籌碼、最高20 萬元籌碼，賭客桌面需有5萬元以上之籌碼才可下注），之 後由荷官依順時鐘方向從賭客至莊家各發3張牌，再依牌面 加總點數的尾數（1至10點）為輸贏，點數大者為贏家，賠 率是賭客與莊家比較，先比點數大小輸贏，同點再比花色，
賠率係由賭客與莊家依贏方的點數為賠率，由1賠1至1賠10 ，特殊牌面部分，鐵支為1賠12，同花順為1賠15，皇同（同 花色QKA）為1賠30。賭客就贏得或剩餘之籌碼，得找經廖漢 澄派駐在店內之「幣商」即陳佳裕、毛曾文、魏嘉宏、陳怡 超、湯鎮豐換回現金。嗣警於108年4月30日持搜索票進入上 址搜索，查獲正在賭玩「德州撲克」之潘育侖、黃炯瑞、林 敏翔、許偉麟、黃仲豪、呂政宏、謝應世、賴晏陞、朱成瀚 、潘孟正、錢宣道、楊聰敏（賭客潘育侖等12人均另為職權 不起訴處分），並扣得賭資現金新臺幣（下同）77萬9,400 元、賭博用籌碼面額總計2億7仟萬餘元、文心店帳冊、金融 帳戶、點鈔機、員工班表、會員兌換點數表、監視器及發牌 機等證物，查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告等以外 之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告等及其辯護 人於本院審理中予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告等 及其辯護人表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均 未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本 院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取 供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據 自均具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據
所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力 。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程 序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦 無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權即已受保障，故 各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告許文翔、賴敏華於本院審理時坦承 不諱，核與證人即同案被告廖漢澄、周宥妘、廖沛幀於本院 準備程序及審理時；證人即同案被告陳佳裕、毛曾文、魏嘉 宏、陳怡超、湯鎮豐、方志皓、鄧文瑜、涂雅芳、劉晏伶、 蔡鴻傑、凌培甄、錢昱伶、洪音凱、黃妍菁、曾映晴、莊孟 哲、唐文偉於本院準備程序時；證人潘育侖、黃炯瑞、林敏 翔、許偉麟、黃仲豪、呂政宏、謝應世、賴晏陞、朱成瀚、 潘孟正、錢宣道、楊聰敏於警詢、偵查中證述之內容大致相 符（見本院卷五第22頁至第32頁、第84頁、第289頁、本院 卷一第473至第493頁、本院卷二第209至247頁、第405至419 頁、刑偵六（5）字第1083503618號卷二第379至383頁、第4 39至447頁、第467至479頁、刑偵六（5）字第1083503618號 卷三第11至15頁、第29至35頁、第51至57頁、第73至81頁、 第93至99頁、第151至155頁、第175至187頁、第217至227頁 、第259至263頁、108年度偵字第12563號卷三第365頁至第 373頁、第413頁至第419頁、第465至471頁、108年度偵字第 00000號卷四第27至29頁、第59至63頁、第95至99頁、第123 至125頁、第129至137頁、第239至243頁、第297至303頁、 第459至471頁、第499至501頁）。此外，復有陳佳裕、陳怡 超名片各1張、毛曾文之「阿毛」名片1張、潘孟正持用手機 內之「豆豆OK」點數兌換紀錄、陳怡超持用手機截圖、陳怡 超LINE及微信上之照片與蒐證照片比對、潘育侖、黃炯瑞、 許偉麟、黃仲豪、賴晏陞、朱成瀚、潘孟正、錢宣道持用手 機之「豆豆OK」點數兌換紀錄、USD外部支線報表、林敏翔 持用手機之「豆豆OK」點數兌換紀錄、通訊軟體紀錄、林敏 翔持用手機之通訊軟體紀錄、謝應世持用手機之「豆豆OK」 點數兌換紀錄、通訊軟體紀錄、內政部警政署刑事警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表4份、潘侖、黃炯瑞、林敏 翔、賴晏陞、潘孟正、錢宣道之臺中市政府警察局第二分局 違反社會秩序維護法案件處分書、108年度委保字第69號扣
押物品清單、108年度保管字第3453號扣押物品清單、108年 度保管字第4295至4304號扣押物品清單、108年度保管字第 4619號扣押物品清單、108年度保管字第1114號扣押物品清 單、「文心店」店內位置及荷官、賭客相對位置表及現場圖 等資料在卷可參（見刑偵六（5）字第1083503618號卷一第 31頁、第145頁、第255頁、第291頁至第303頁、第311頁、 刑偵六（5）字第1083503618號卷二第395頁至第434頁、第 459頁至第461頁、第491頁至第499頁、刑偵六（5）字第000 0000000號卷三第3頁至第5頁、第23頁、第43頁至第45頁、 第83頁至第87頁、第111頁至第145頁、第167頁至第169頁、 第199頁至第211頁、第239頁至第253頁、第297頁、第365頁 至第433頁、108年度偵字第30097號卷第111頁、108年度偵 字第24697號卷第163頁、第219頁至第239頁、108年度變價 字第33號卷第151頁、108年度偵字第9475號卷四第41頁、刑 偵六（5）字第1083505275號卷三第325頁至第331頁），堪 認被告等上開自白確與事實相符，足以採信。本件事證明確 ，被告等上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告等行為後，刑法第266條、第 268條已於108年12月25日修正公布（108年12月27日生效） ，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依刑法 施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之 結果，實質上不生有利或不利被告之影響，毋庸為新舊法比 較，爰逕行適用裁判時之法律，先予敘明。
二、按刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定 人參與賭博之行為，被告等提供公眾得以任意出入之場所， 即共同被告廖漢澄出資經營之「Raise」遊戲主題餐廳供不 特定人賭博財物，並聚集眾人之錢財，以撲克牌賭玩「百家 樂」、「德州撲克」、「三寶」，以上述玩法與賭客對賭， 核被告等所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場 所罪、意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之在公 眾得出入之場所賭博罪。被告等與廖漢澄、周宥妘、廖沛幀 、陳佳裕、毛曾文、魏嘉宏、陳怡超、湯鎮豐、方志皓、鄧 文瑜、涂雅芳、劉晏伶、蔡鴻傑、凌培甄、錢昱伶、洪音凱 、黃妍菁、曾映晴、莊孟哲、唐文偉間，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
三、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為
要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第4686號刑事判決意旨參照）。是被告許文翔自107年3月1 日起至108年4月30日為警查獲時止；被告賴敏華自107年8月 20日起至108年4月30日為警查獲時止，其等經營上開賭局之 行為，顯具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評 價認係包括一罪之集合犯。
四、又刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦 即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取 經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之 「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉 此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為 為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換 言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所， 並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭 博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項 之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博 罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾 賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照） 。被告等以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，各從一重論以情節較重之意圖營利聚眾 賭博罪。
五、爰審酌共同被告廖漢澄出資提供賭博場所，被告許文翔、賴 敏華並參與擔任荷官獲取利益，助長不勞而獲之賭風，對社 會風氣有不良影響，惟其等犯罪後終能坦承犯行、態度尚可 ，暨衡量其等犯罪之動機、目的、手段、被告許文翔大學畢 業之教育程度、目前待業中、需扶養母親；被告賴敏華高職 畢業、從事過服務業及業務、有父母需扶養等一切情狀（見 本院卷五第86頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易 科罰金之折算標準。
六、被告許文翔、賴敏華均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查。本院 審酌被告等因一時失慮觸犯刑章，本院認被告經此偵審科刑 程序後，應知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩
刑3年。又為使被告等能於本案從中深切記取教訓，及避免 其再度犯罪，茲考量被告等之身分、經濟狀況及犯罪情節， 爰以其等犯罪輕重並依同法第74條第2項第4款之規定，命被 告許文翔應於判決確定後6個月內向公庫支付10萬元、被告 賴敏華應於判決確定後6個月內向公庫支付7萬元，以啟自新 。
肆、沒收部分
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項、第3項分別定有明文。而基於犯罪所得沒收並非刑罰 ，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，基於澈底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本，均 應沒收（刑法第38條之1之規定之立法理由參照）；換言之 ，於計算行為人之犯罪所得時，依法不得扣除成本。二、被告許文翔供陳：每月月薪26,000元，領取12個月薪水等語 （見本院卷一第491頁）；被告賴敏華供稱：前三個月月薪 24,000元、後四個月月薪30,000元等語（見本院卷一第491 頁），是依被告等所述，被告許文翔之犯罪所得為312,000 元（26000×12＝312000）、被告賴敏華之犯罪所得為192,0 00元（24000×3＋30000×4＝192000），此乃被告等賭博之 犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項 之規定，併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
三、辯護人雖為被告等辯護稱：請依刑法第38條之2第2項過苛條 款規定，審酌不宣告沒收犯罪所得或沒收犯罪所得之三分之 一比例為宜等語，然被告二人係擔任發牌、收取籌碼、賠付 彩金之荷官，所為顯係刑法第268條之意圖營利供給賭博場 所罪、意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之在公 眾得出入之場所賭博罪之構成要件行為。是以，其等所領取 之薪資顯非從事正當工作之勞務所得，逕予全部宣告沒收， 難認有何違比例原則及有過苛之虞，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第十庭 法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張珮琦
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。